1.判决书字号：一审判决书：杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第14号判决书。
二审判决书：杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第62号判决书。

2.案由:竞业限制纠纷。

3.诉讼双方
原告（二审被上诉人）：杭州恒生网络技术服务有限公司（以下简称恒生公司）。
法定代表人：刘某，董事长兼总经理。
一审委托代理人：罗云、姚钰，浙江泽大律师事务所律师。
二审委托代理人：江某，系该公司员工。
被告（二审上诉人）：王某。
委托代理人：叶志坚、陈强，浙江天册律师事务所律师。

4.审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：杭州市滨江区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钟飞燕；人民陪审员：杜文华、陆文伟。
二审法院：杭州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：余文玲；审判员：张一文、金瑞芳。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年11月18日。
二审审结时间：2014年3月18日。

1．一审诉辩主张
原告恒生公司诉称：原告系恒生电子股份有限公司（以下简称恒生电子公司）的全资子公司，是主要从事计算机软件技术开发、技术服务、数据处理等的网络技术服务公司。2007年1月4日，被告王某应聘进入恒生电子公司从事研发工作，并签订《劳动合同》及《保密协议》。2010年6月1日，恒生电子公司、原告、被告三方签订《劳动关系移转协议》，协议约定被告与恒生电子公司解除《劳动合同》后与原告签订《劳动合同》，合同期限自2010年6月1日起至恒生电子公司签订的最后一份《劳动合同》所约定的到期日止。同日，原告与被告签订《劳动合同》及《保密及竞业限制协议》。该《保密及竞业限制协议》对竞业限制及相应的违约责任进行了约定。2011年6月15日，被告离职，并签署《离职承诺书》，再次重申了其应严格遵守上述竞业限制约定。事后，原告依约按月发放竞业限制补偿金，履行了相应的竞业限制补偿义务。2011年7月5日，天骄文韵软件（天津）有限责任公司（以下简称天骄文韵公司）成立，经营范围为计算机网络、计算机软件技术开发、咨询、服务、转让，其股东分别为天津文化艺术品交易所股份有限公司和被告，股份比例为9:1，注册资金为人民币6000000元。同时，天骄文韵公司股东会与董事会决议决定聘任被告为经理。2011年12月6日，原告向杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议申请，要求被告承担竞业限制违约责任。杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会裁决不予受理。天骄文韵公司系与原告经营同类业务且有竞争关系的公司，被告不仅投资入股天骄文韵公司，并担任总经理，从事与原告有竞争关系的业务，显然违反了双方的竞业限制约定。综上，请求判令：1、被告支付违约金人民币242875元；2、被告立即停止违反竞业限制的行为；3、被告承担本案的诉讼费。
被告王某辩称：原、被告之间曾经有过劳动合同关系，确实也签署过保密协议。但当时的客观形势是被告原是与恒生电子公司签订合同。2010年，恒生电子公司与原告强行将被告的劳动关系转移给原告，并威胁如不同意，将解除合同关系。因此，原告与被告之间的劳动合同与保密协议是被迫作出的，其中涉及竞业限制的条款，排除了劳动者的权利，应属无效。2011年6月15日，被告离职。同样迫于原告要求，签署了离职员工承诺书，该承诺书约定的竞业限制条款显失公平，请求撤销。被告只是原告低级别的技术员工，依法也不应受到竞业限制的严格要求。被告在离职后，投资一家计算机软件公司，属于正当创业。原告用竞业限制条款对被告进行限制，属于法律所不支持的技术垄断行为。被告入股的这家软件公司，到目前为止还未进行经营，因此也不存在对原告构成竞争。因此，原告主张的违约金没有事实与法律依据。原告自2012年1月1日起，没有继续发放竞业补偿金，因此原告已经丧失了要求被告停止违反竞业限制行为的权利。并且，杭州市西湖区人民法院判决书认定的事实和本案的事实基于同一事实，侵权行为和本案违约行为存在竞合。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

2．一审事实和证据
原告恒生公司为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据1、（1）求职简历及应聘材料3页；（2）2007年1月4日签订的《劳动合同》及《保密协议》各1份；（3）2009年1月8日签订的《劳动合同》及《保密协议》各1份；（4）《劳动关系移转协议》1份；（5）2010年6月1日签订的《劳动合同》及《保密协议》各1份；（6）《离职员工承诺书》1份；共同证明原告曾与被告建立劳动关系，双方在《保密协议》及《离职承诺书》中对被告竞业限制义务作了明确约定。
证据2、银行汇款凭证6页，证明原告依约从2011年8月2日起至2011年12月19日先后6次向被告支付了竞业限制补偿金。
证据3、工资单4页，证明竞业限制违约金的计算依据。
证据4、工商登记材料1组，证明天骄文韵公司与原告存在竞争关系，被告实施了违反竞业限制约定的行为。
证据5、劳动争议仲裁委员会不予受理案件通知书1份，证明原告已履行了劳动争议前置程序。
证据6、（2011）杭证民字第6280号公证书1份，证明天骄文韵公司与原告经营业务存在竞争关系，并在网站中宣称它的软件超过了国内其他公司的产品，以及被告实施了违反竞业限制约定的行为。
证据7、判决书1份，证明被告在离职期间使用了原告受保护的商业秘密。
被告王某为支持其辩称事实，向本院提交如下证据：
工商银行收支详单1份，证明被告离职前12个月平均每月实得税后净收入达12111元，每月3275元的竞业限制补偿金显失公平。
杭州市滨江区人民法院根据上述有效证据和当事人的陈述、答辩以及庭审调查，认定事实如下：
被告与恒生电子公司存在劳动合同关系，最后一份《劳动合同》的期限至2012年1月2日止。2010年6月1日，恒生电子公司、原告、被告三方签订《劳动关系移转协议》，被告同意与恒生电子公司解除《劳动合同》，并和原告签订《劳动合同》，日期自2010年6月1日起至被告与恒生电子公司签订的最后一份《劳动合同》约定的到期日止。同日，原告与被告签订《劳动合同》一份，约定被告的合同期从2010年6月1日起至2012年1月2日止，在劳动合同履行过程中以及被告离职后，原告可以要求被告保守原告商业秘密和知识产权相关的保密事项，并履行约定的竞业限制义务，相关的具体内容详见双方另行签订的《保密及竞业限制协议》，若被告违反上述义务的，则应当向原告承担违约责任，违约责任由《保密及竞业限制协议》约定，双方还对其他权利和义务作了约定。同日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《保密及竞业限制协议》，协议对竞业限制、补偿金数额及发放方式及相应的违约责任进行了约定。原、被告双方解除劳动关系。离职时被告负责软件技术开发工作。原告向被告发放了自2011年6月至2011年12月的补偿金。自2012年1月开始，原告停止向被告发放竞业限制补偿金。后双方发生争议，原告提起仲裁及本案诉讼。
另查明：被告离职前一年的工资收入为人民币121437.50元。
再查明：2011年6月16日，天津市工商行政管理局核准企业名称为天骄文韵软件（天津）有限责任公司，王某为股东之一，并被聘用为该公司经理。该公司章程记载的经营范围与恒生公司存在竞争关系。

3．一审判案理由
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，恒生公司与王某签订的保密协议与竞业限制协议系双方自愿签订，其约定合法有效，本院予以确认。王某的抗辩未提供有效证据证明，本院不予采纳。双方解除劳动合同后，恒生公司按照约定向王某支付了约定的补偿金，王某也应该按照约定履行竞业限制义务。天骄文韵公司的经营范围为计算机网络技术、计算机软件的技术开发、咨询、服务、转让，与恒生公司存在竞争关系。王某离职后与他人共同投资了天骄文韵公司，并担任该公司经理，其行为违反了双方的竞业限制协议，王某应停止竞业限制行为，并支付相应的违约金。双方约定的违约金标准明显高于恒生公司支付给王某的补偿金金额，本院依法将违约金调整为按补偿金的标准计算24倍为78600元，对该部分诉讼请求，本院予以支持；超过部分，本院不予支持。

4．一审定案结论
杭州市滨江区人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年11月18日判决如下：
一、被告王某停止违反竞业限制的行为。
二、被告王某于本判决生效之日起十日内支付原告杭州恒生网络技术服务有限公司违约金人民币78600元。
三、驳回原告杭州恒生网络技术服务有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，由原告杭州恒生网络技术服务有限公司负担7元，由被告王某负担3元。

上诉人王某诉称称：一、因争议所涉及的违反竞业限制约定的违约责任请求权与其他案件中恒生公司主张的侵权责任请求权竞合，在恒生公司已经选择主张侵权损害赔偿并得到人民法院支持的情况下，恒生公司在本案中的索赔主张属于重复起诉，依法应直接予以驳回。二、王某与恒生公司之间的关于竞业限制的约定自始无效。在劳动者与用人单位两者之间非平等主体的劳动用工关系情况下，不能简单依照合同法关系下双方签字盖章即认为自愿签署的原则认定契约约定的合法有效性。即便是双方签署的协议或约定，如果损害劳动者权益，明显违背公平诚实信用原则，或者用人单位利用本身优势地位使得劳动者在不能选择的情况下签署用人单位恪式合同条款的，均应当依法认定为无效。（一）王某不属于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他对用人单位核心技术具有保密义务的人员。因此竞业限制条款的约定对王某不应适用，现有竞业限制约定因主休不适恪，不符合法律规定而应予无效。（二）竞业限制条款在竞业限制补偿金和违约责任方面严重不平等。三、一审判决书简单裁判王某停止违反竞业限制行为的判决内容不当。自2012年1月1日起恒生公司已经停止支付竞业限制补偿金，因此劳动者需要遵守的竞业限制期限至2011年12月底终止。即使人民法院可以认定劳动者承担之前违反竞业限制约定的相关民事责任。鉴于本案立案之后恒生公司已经停止支付竞业限制补偿金，一审判决停止违反竞业限制行为不符合法律规定和客观事实。综上，一审判决认定事实不当，请求二审法院撤销原审判决书第一、二项，改判驳回恒生公司的一审全部诉讼请求，并由恒生公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

被上诉人杭州恒生网络技术服务有限公司辩称：一、本案不存在商业秘密侵权行为与竞业限制违约行为的竞合，王某依法应承担违反竞业限制义务的违约责任。本案中王某违反竞业限制义务的行为，与杭州西湖区人民法院（2011）杭西知初字第935号判决中侵犯商业秘密的行为，完全系两种不同的行为，造成了不同的法律后果，应承担不同的法律责任。王某与天津文化艺术品交易所股份有限公司成立天骄文韵公司并在后者工作的行为，违反了王某与恒生公司之间签订的劳动合同及保密协议所约定的竞业限制义务，而王某以不正当手段获取恒生公司大宗商品现货交易系统等软件源代码，并提供给他人使用的行为，则构成了对恒生公司商业秘密的侵权，两个行为并无必然联系，也谈不上竞合，完全系两种不同的行为。二、王某与恒生公司之间签订的劳动合同及保密协议中有关竞业限制的约定合法有效。王某系竞业限制的适格主体。双方签订的劳动合同及保密协议系双方协商一致的结果，合法有效。三、恒生公司自2012年1月停付竞业补偿金对竞业限制条款并无影响。恒生公司发现王某违反竞业限制义务后，于2011年12月向滨江区劳动仲裁委主张权利，并随后向原审法院起诉。2012月1月起停止支付竞业限制补偿金，是恒生公司防止损失进一步扩大的措施、同时也是行使同时履行抗辩权的表现，恒生公司并不构成对劳动合同及保密协议的违约，恒生公司有权依照双方劳动合同及保密协议的约定追究王某违反竞业限制义务的违约责任。王某离职后，公然与第三方成立天骄文韵公司，从事与恒生公司相竞争性的业务，严重违反了竞业限制义务，应停止竟业限制行为，并依约向恒生公司支付违约金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。