（一）首部

1．判决书或裁定书字号：重庆市铜梁区人民法院（2014）铜法刑初字第00207号

2．案由：聚众斗殴罪

3．诉讼双方
公诉机关重庆市铜梁区人民检察院。
被告人邓某1（曾用名邓某2，绰号小邓、小杨），男，1992年8月4日出生于重庆市铜梁区，汉族，初中文化，农民，住重庆市铜梁区。2013年11月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被铜梁区公安局刑事拘留，同年12月5日被依法逮捕。现押于铜梁区看守所。
被告人朱某，男，1992年12月9日出生于重庆市铜梁区，汉族，初中文化，农民，住重庆市铜梁区。2013年7月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被铜梁区公安局刑事拘留，同月30日被铜梁区公安局决定取保候审。
辩护人王代清，重庆天朗律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：重庆市铜梁区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蓝海宾；审判员陈勇；人民陪审员：唐明友

6．审结时间：2014年8月18日

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称：2013年2月的一天晚上，因被告人朱某与张某1（已判刑）发生矛盾并殴打了张某1，张某1不服气，与朱某约定在铜梁区学府大道传媒学院附近斗殴。张某1纠集被告人邓某1、张某2（另案处理）等近二十人，朱某纠集杨某（另案处理）等十余人。双方人员携带砍刀、钢筋等械具来到铜梁区传媒学院附近准备斗殴时，朱某一方见对方人多势众，便纷纷逃窜；张某1一方持械追砍未果而离开现场。随后张某1因不解气，便纠集叶某（已判刑）等人分头找寻朱某一方已逃散的人员。当叶某开车搭乘邓某1等数人在传媒学院附近发现朱某一方的散落人员刘某1时，立即上前对其砍、打，造成刘某1轻伤的后果。其间邓某1持刀上前踢了刘某1几脚。
2013年7月9日，被告人朱某主动到铜梁区公安局刑事侦查大队巴川中队投案；2013年11月3日，铜梁区公安局民警在铜梁区东城街道办事处实惠旅馆将被告人邓某1抓获。二被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实。
针对上述指控，公诉人在法庭上举示了受案登记表，立案决定书，常住人口信息表，被告人的供述，证人证言，法医学人体损伤程度鉴定意见书，现场辨认笔录等证据予以证明。公诉机关认为，被告人邓某1积极参加张某1组织的聚众斗殴，持刀踢打另一方斗殴人员，属于聚众斗殴的积极参加者，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人朱某组织他人持械聚众斗殴，属于聚众斗殴的首要分子，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。

被告人朱某辩称对指控的事实和罪名无异议，请求对其从轻处罚。
辩护人意见：1、朱某组织他人欲聚众斗殴，因对方人多而主动放弃，属犯罪中止；2、朱某有自首，认罪态度较好，且是在校大学生，建议对其减轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
重庆市铜梁区人民法院经公开审理查明：2013年2月17日，被告人朱某因与张某1（已判刑）发生矛盾并殴打了张某1，张某1不服气，便与朱某约定第二天晚上在铜梁区学府大道重庆传媒学院附近斗殴。2013年2月18日晚，被告人朱某纠集了杨某（另案处理）、刘某1等十余人携带砍刀、钢筋等械具驾车率先到达约定地点铜梁区传媒学院附近等待，张某1纠集了被告人邓某1、叶某（已判刑）、张某2（另案处理）等二十余人携带砍刀等械具驾车随后到达约定地点铜梁区传媒学院附近。在张某1一方准备对朱某一方进行攻击时，朱某见对方人多、手提砍刀怕打不赢，遂喊纠集的人员"散"（跑）并驾车逃离现场，张某1一方人员即持刀追砍，朱某一方其余人员便纷纷逃窜，其中刘某1等人因未能及时上车而逃往农村隐匿。张某1一方人员追砍未果而离开现场回到铜梁群龙广场。
张某1一方人员回到铜梁区群龙广场后，张某1仍不解气，又纠集叶某等人驾车分头找寻朱某一方逃散的人员。当叶某开车搭乘邓某1等数人返回传媒学院附近时，遇到朱某一方的人员刘某1等人，叶某等人立即上前对其砍、打，邓某1亦持刀上前踢了刘某1几脚。经鉴定，刘某1的损伤程度系轻伤。
2013年7月9日，被告人朱某主动到铜梁区公安局投案，并如实供述了主要犯罪事实；2013年11月3日，铜梁区公安局民警在铜梁区东城街道办事处实惠旅馆将被告人邓某1抓获，其到案后如实供述了主要犯罪事实。
被告人朱某于2014年2月就读重庆广播电视大学建筑工程学院，学制两年。
上述事实，上述事实有下列证据证明：
1．受案登记表，立案决定书等法律文书。
2．二被告人的供述。
3．被害人刘某1的陈述。
4．证人张某1、张某2、杨某、范某、刘某2、叶某、胡某、赵某、周某、刘某3、张某3的证言。
5．现场辨认笔录及照片，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定意见书，重庆市铜梁县人民法院（2013）铜法刑初字第00239号、第00305号刑事判决书，国家开放大学学生证，抓获经过及投案自首说明等证据证实。

（四）判案理由
重庆市铜梁区人民法院经审理认为：被告人邓某1积极参加张某1组织的聚众斗殴，并持刀踢打另一方斗殴人员，属于聚众斗殴的积极参加者，其行为符合《中华人民共和国刑法》关于聚众斗殴罪的犯罪构成之规定，构成了聚众斗殴罪。被告人朱某组织他人持械聚众斗殴，是聚众斗殴的首要分子，其行为符合《中华人民共和国刑法》关于聚众斗殴罪的犯罪构成之规定，构成了聚众斗殴罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控被告人邓某1、朱某犯聚众斗殴罪的罪名成立。
被告人邓某1持械聚众斗殴，应承担三年以上十年以下有期徒刑的刑事处罚。其被抓获后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。综合全案情节，本院决定对其从轻处罚。
被告人朱某应承担三年以上十年以下有期徒刑的刑事处罚。其犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其在张某1一方准备攻击时，见对方人多、手提砍刀怕打不赢，遂喊纠集的人员"散"（跑）并驾车逃离现场，避免了伤亡后果的发生，减轻了对社会的危害，可以酌情从轻处罚。结合被告人现正在电大学习，综合全案情节，本院决定对其减轻处罚并适用缓刑。对于被告人的辩护人提出被告人朱某是犯罪中止的辩护意见，经查，被告人朱某是聚众斗殴的首要分子，聚众斗殴行为一经实施即既遂，故对辩护人关于是犯罪中止的意见不予采纳；对于被告人的辩护人建议对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。

（五）定案结论
重庆市铜梁区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
1．被告人邓某1犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑三年。
2．被告人朱某犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月。

（六）解说
本案中，由于朱某一方的刘某1遭到张某1一方人员的侵害，并受轻伤，因此认定双方都构成了聚众斗殴罪的既遂并没有争议。本案所引起的思考是：假如刘某1并未遭遇张某1一方人员，双方未实际接触，那么被告人朱某看到对方人多，喊己方人员逃离现场的行为，是否构成聚众斗殴犯罪的未遂？
从犯罪行为类型上来分析，犯罪行为分为结果犯、危险犯、举动犯和行为犯。结果犯一般只存在于过失类犯罪行为中，危险犯则多是规定在危害公共安全类犯罪中。至于举动犯，则只要行为人一经着手即为犯罪成立且既遂，聚众斗殴显然有一系列行为，不符合举动犯的定义，也不属于结果犯或危险犯。通过以上分析，则可以认为聚众斗殴是行为犯。所谓行为犯，是指以实施一定侵害行为作为犯罪构成要件的犯罪类型。根据刑法条文要义，聚众斗殴不以发生实际的危害后果作为犯罪的构成要件。行为人只要实施了聚众斗殴的行为，即构成此罪。
从犯罪形态上来分析，故意型犯罪行为形态有预备、未遂或中止、既遂三个阶段，有些犯罪行为只存在预备或既遂阶段，不存在未遂，比如危险犯和举动犯。在行为犯中，具体在聚众斗殴犯罪中，如何区分犯罪形态，目前普遍有三种不同意见：第一种意见认为双方着手斗殴前的所有行为都是准备行为，应为犯罪预备；第二种意见认为双方约集人员的行为为预备，到达现场即为着手实施行为，因此认定为未遂；第三种意见认为聚众斗殴犯罪侵犯的法益是社会公共秩序，即使双方未发生打斗，只要双方到达现场，就对社会公共秩序造成了侵害，即为该罪的既遂。笔者认同第二种意见，聚众斗殴犯罪应以到达现场作为区分预备和着手阶段的标志。
本案中，双方已经到达现场，被告人朱某看到对方人多，喊己方人员逃离现场，该行为应认定为"由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞"的未遂还是认定为"自动放弃犯罪"的中止，不无争议。犯罪分子意志以外的原因属对客观的判断，自动放弃属对主观的判断。单从法条上分析，未遂和中止之间存在着诸多的空白。任何犯罪行为都是主观与客观相统一的结果，主观条线和客观条线刻度的差值在多大限度内算是主客观相统一？超出这个限度就算做"意志以外原因"或"主观放弃"。具体在本案中，对方人多，如果动起手来自己一方肯定会吃亏，但是该客观条件并不能完全阻止朱某一方继续实施斗殴的意志。如果对方来了一二百人且全副武装，则显然继续斗殴下去在正常人看来已属意志以外的原因而不能了。因此朱某看到对方人多，喊己方人员逃离现场的行为属于主观放弃，应认定为犯罪的中止。
但是在本案的实际中，朱某喊己方人员逃离现场的行为，并未有效阻止危害的发生（双方人员已经实际接触，刘某1受伤），又属共同犯罪，因此对该行为只能在量刑时予以适当考虑，该行为并不影响其聚众斗殴罪的成立且既遂。
（贾兆强）