裁判要点： 共同海损制度是传统海商法中最古老的制度之一，是“一人为大家作出的牺牲由大家分摊”的“同舟共济”精神在法律上的直接表现形式。近半个世纪以来，因共同海损理算的耗时、繁琐而使该制度的存废取舍渐次受到现代效率型社会越来越严峻的挑战。但即便如此，各国海商法还是概莫能外地肯定、张扬了该制度所蕴含的公平之法价值，而将效率、效益价值放在了次要位置。申言之，共同海损制度仍然是现代各国海商法中不可或缺的重要内容，我国海商法亦设专章即第十章规定了共同海损的有关问题。本案即是较为典型的共同海损分摊纠纷案件，涉及共同海损的构成条件、引发共同海损的原因的法律定性、不可免责过失所致的共同海损是否可以拒绝分摊等诸多海商法领域的专业性问题，且一些问题在理论界和实务界尚未达成普遍性共识。在本案判决中，这些问题都得到了合乎理性和合乎法律规范的解决，因而极具代表性。 1.有关拖带费等费用支出是否构成共同海损。依通说，构成共同海损的条件是：船、货面临共同危险；措施须有意合理和有效果；牺牲和费用须为共损措施的直接合理后果，且是特殊的、正常情况下不会发生的。这与我国《海商法》第一百九十三条“共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用”的规定是吻合的。“琴海108”轮因主机故障而漂航，船货面临共同危险，此时雇请拖轮拖至避难港越南金兰湾的拖带费属共同海损费用，对此并无争议。问题是，在金兰湾港是否意味着船、货已经获得了安全?可以肯定的是，在避难港，船、货在物理意义上是安全的。但是，从商业意义上讲，由于主机故障基于客观原因不能排除、船舶没有继续航行的能力，不能自行航行至目的港，致船、货均无法实现其本航次的商业目的，故即便在避难港，船、货仍然面临着共同的危险——商业意义上的危险。亦即在此问题上，共同利益派的观点较之共同安全派的主张更符合共同海损制度的本质性要求。解决此商业意义上的危险，航运习惯有两种做法：一是船货方签订“不分离协议”（Non-separation Agreement）后，将货物换装它船运往目的港；二是雇请拖轮将船舶及货物一并拖往目的港。第一种方法所发生的转运费，如果低于由原船舶将货物运往目的港的费用，或者低于第二种方法所发生的费用，则该转运费可作为替代费用，列入共同海损进行分摊，否则不得作为替代费用要求分摊。被告抗辩称货物换装船舶所发生的转运费低于自避难港至目的港的拖带费，故该程拖带费用因加大了共损牺牲而不能列入共同海损。这一抗辩倘若有证据的支撑，则当然应得到法庭的支持，但是，由于该抗辩主张仅限于推测，并无充分证据证实，故不足采信。法庭认定自避难港至目的港的拖带费用是“有意的和基本合理的”，是解决船、货面临的共同商业风险所必须的，这一认定以已有的证据为基础且不悖于航运习惯，具有公正合理性，其基本的价值取向合乎共同海损制度所倡导的公平原则或者说公平理念，故这一认定无疑是正确的。 2.对引发共同海损的直接原因的法律定性。这里的所谓法律定性，是指要依法确定引发共同海损的直接原因是属于意外事故、还是属于承运人可免责或不可免责的过失。原被告均认可引发共同海损的直接原因是：主机各缸的空气启动阀启动活塞密封环失去弹性、气密较差，加之第七缸空气启动阀阀盘断裂，该缸完全失去气密，导致进入各缸的启动空气压力不足而无法启动主机。对此原因进行法律定性，涉及如下两个问题：开航前和开航当时船舶主机是否已经存在此缺陷?若已存在，那么此缺陷是否属于潜在缺陷?“琴海108”轮主机全部九个缸的密封环均失去弹性、气密较差，这不可能在短时间内形成。常识告诉我们，除非人为地使密封环失去弹性，否则必须有一个较长的期间和渐进的由量变到质变的过程，该期间肯定远远超过船舶1999年3月25日开航至4月4日主机故障的10天时间，即不可能在10天之内九个缸的密封环均由良好弹性变成了失去弹性。换而言之，开航前和开航当时，密封环失去弹性的缺陷即已客观存在，从而排除了意外事故引发共同海损的可能性。那么，该缺陷是否属于承运人可免责的过失?这取决于密封环失去弹性这一缺陷的属性，即是否属于潜在缺陷。海商法上的潜在缺陷，是指谨慎的或勤勉的专业人员以通常方法检查船舶所不能发现的缺陷，法律并不要求检查船舶时特别地谨慎或特别地勤勉。在航运实务中，检查船舶是否适航，的确无必要每次都打开主机的九个缸以确认密封环是否老化和气密，倘若仅有部分密封环老化失去弹性，将其认定为潜在缺陷是有相当根据的。但是，所有密封环均已老化失去弹性，则是谨慎专业人员检查船舶时应当发现的，否则定期或不定期检查船舶就毫无意义，“谨慎处理使船舶适航”的法律规定将形同虚设。故而符合逻辑的结论只能是：主机密封环均已老化失去弹性的缺陷并非潜在缺陷，而是不可免责过失所致的开航前或开航当时的船舶不适航，且在航行途中必然性地导致了共同海损的牺牲或费用。 3.不可免责过失所致的共同海损，非过失方可否拒绝分摊。对此国际社会曾有三种做法：第一，1974年北京理算规则规定，不可免责过失所致的案件，不进行共同海损理算，但可根据具体情况，通过协商另作适当处理（1994年北京理算规则已对该规定作了修改）。第二，美国法院一度主张，对驾驶疏忽等过失，船东可免责，但不能再请求货方分摊共同海损，即船东必须没有过失才能请求共同海损分摊（杰森条款、新杰森条款对此做法予以了修正）。第三，约克·安特卫普规则的规定，即本案所涉及的问题。 案涉提单的背面条款有“共同海损应根据承运人的选择在任何港口或地点根据1974年约克·安特卫普规则理算”的规定，该规则中的规则D规定：“即使引起牺牲或费用的事故可能是由于航程中一方的过失造成，亦不影响在共同海损中进行分摊的权利；但这不应妨碍就此项过失向过失方可能提出的任何赔偿要求或该过失方可能具有的任何抗辩。”我国《海商法》第一百九十七条的规定与上述规则D如出一辙。对此规定有一种所谓“先分摊后追偿”的解释，认为即便承运人不可免责过失所致的共同海损，受益方也应予以分摊，然后再向过失方追偿。显然，这种解释的错误在于把“引起牺牲或费用的事故可能是由于航程中一方的过失造成”这一不确定的状态确定化了，以致得出不可免责过失所致的损失亦可转嫁他人的结论。另外，损失转嫁他人后又反过来向过失方追偿，岂不多此一举?为什么不直接拒绝分摊或直接要求过失方赔偿? 实际上，上述规定正确的理解应该是：共同海损成立及理算与共同海损分摊是两个层面或两个阶段的问题，不可彼此混淆。只要符合上文所述的共同海损成立条件，即可宣布共同海损并请求理算，此时并不考虑对引发共同海损的直接原因的法律定性，即不考虑是意外事故还是承运人可免责或不可免责过失引发共同海损。然而，当进入共同海损分摊阶段时，则面临如下两种不同的情况并应作出不同的处理：第一，暂时不能对引发共同海损的直接原因进行法律定性，即暂不能确定是意外事故还是承运人可免责或不可免责过失导致共同海损，则受益人须先分摊共同海损的牺牲和费用，待查清系承运人不可免责过失致共同海损后，再就分摊金额向承运人追偿。第二，业已查清共同海损系承运人不可免责过失所致的，有关损失理当由承运人自行承担，这是承运人违反法定最低责任的必然结果，受益人可以拒绝分摊这种损失。本案即属后一种情况，故法院判决支持被告拒绝分摊共同海损的请求无疑是合乎法律旨意的。当然，承运人虽不能从受益人处获得分摊，其宣布共同海损并进行理算还是有实际意义的，即承运人对拒绝分摊的部分可向船东保赔协会要求赔偿。

裁判要点： 本案是一起复杂的涉外船舶碰撞损害赔偿纠纷案件，案件涉及的问题较多，其中值得讨论的是船舶碰撞损害赔偿的权利主体和责任主体的认定。本案一、二审法院均认为，船舶碰撞损害赔偿的权利主体和责任主体是船舶所有人，船舶经营人无权主张船舶碰撞所生损害，笔者认为这是正确的，兹分析如下： 1.毫无疑问，船舶碰撞损害赔偿责任属侵权损害赔偿责任，享有船舶碰撞损害赔偿请求权的是船舶碰撞事故的受害人，而承担船舶碰撞损害赔偿责任的应为侵权行为人。因此，从侵权民事责任的角度分析，承担船舶碰撞损害赔偿的权利主体和责任主体应该是明确的，例如碰撞造成人身伤亡的情况下，由碰撞双方承担连带责任；在碰撞造成财产损失时，由过错方承担责任，在单方过错的船舶碰撞事故中由有过错的船舶承担责任，在双方过错的船舶碰撞事故中由碰撞双方承担责任。但由于船舶经营的多样性和变动性，在航运实务中存在船舶所有人、经营人、管理人、承租人、出租人、救助人、保险人等诸多船舶关系方，因此，在确定谁是享有权利的受害人及确定谁是过错方应承担船舶碰撞损害赔偿责任时就存在一定的迷惑性，有明确的必要。 2.现行法律的有关规定，规范船舶碰撞损害赔偿的法律及司法解释主要有1910年《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》（我国为该公约成员国）、《海商法》第八章、《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》（1991年最高人民法院审判委员会第521次会议通过）、《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》（1995年最高人民法院审判委员会第735次会议讨论通过）。上述法律及司法解释并未直接规定承担船舶碰撞损害赔偿责任的主体，其关于责任主体的规定有两种情况： 一是规定“船舶”应承担责任，如《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》和《海商法》的规定，这或许是船舶拟人化在立法上的一种表现。虽然船舶侵权损害赔偿大多属于船舶在营运中发生的，依《海商法》的规定具有依附于船舶的优先权，但由于我国立法并未明确确立对物诉讼制度，仅规定船舶作为责任主体是不够的，在船舶灭失的情况下更是如此。但应该认为，如何确定船舶的关系方与船舶的关系从而认定责任主体当属司法审判的任务，应由法官审理认定。 另外一种情形是规定过错方应承担责任，如《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》第二条规定，除法律另有规定者外，损害的发生完全是因一方的过错造成的，由该过错方承担全部责任；互有过错的，按过错程度比例分别承担责任；过错程度比例难以确定的，由各自平均承担责任。二人以上共同侵权造成他人损害，侵害人承担连带责任。如上述，船舶经营过程中涉及诸多关系方，该司法解释也未明确直接的责任主体。或许立法者认为，谁是过错方属事实问题，应由法官根据事实作出判断。 其实，船舶碰撞作为一种船舶侵权行为的一种，具有一定的特殊性，其特殊性在于实施侵权行为的是媒介物——船舶，而不在于其责任基础。《民法通则》第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。可见，在侵权领域，确定民事责任的基础是过错责任，上述有关公约、法律及司法解释的相关规定与《民法通则》的规定一致，也是取过错责任。 3.一般认为，船舶由船员操纵，在通常情况下，船员由船舶所有人或光船租船人配备，船舶的驾驶和操纵由船员根据船舶所有人或光船租船人的指示完成，即使在船舶期租时，租船人仅有权对船舶的营运发出指示，而无权对船舶的驾驶、操纵发号施令；同时，船舶所有人或光船承租人还负有责任，使船舶的技术状况符合有关法律、法规和规章的要求，处于良好技术状态，这也就是说，船舶所有人或光船承租人负责船舶的航行安全，因此，当船舶发生碰撞事故时，应承担船舶碰撞侵权损害赔偿的责任主体是船舶所有人或光船租船人。 至于船舶碰撞侵权损害赔偿的权利主体，最高人民法院在《关于涉外海事审判问答（征求意见稿）》中就如何确定船舶碰撞损害赔偿纠纷案件的诉讼主体问题时认为，船舶的经营是多样和多变的，但是船舶所有人保证船舶处于安全航行技术状态的责任是不变的，除非船舶是处于光船租船的情况下。因此，在船舶发生碰撞事故后，就碰撞事故提起的诉讼的主体包括船舶所有人或者光船承租人。笔者同意该观点，本案一、二审的结论也是与该观点一致的。应该说，该指导性意见是对包括本案在内的司法实践的总结。 但需要明确的是，船舶碰撞造成的损失至少包括船舶财产损失、船期损失、运费损失、船舶污染损失、船员个人物品损失、船载货物损失、人身伤亡等。作为船舶经营人或管理人，根据其与船舶所有人或光船租船人的约定，在船舶发生碰撞时，其往往会遭受损失，如运费损失，但船舶的管理或经营往往是一种内部关系，可由船舶所有人或光船租船人对外主张权利，再由船舶所有人、光船租船人与经营人、管理人根据双方的合同确定双方的权利义务，这样也可避免在船舶碰撞诉讼中审理船舶管理或经营合同关系，有利于实现司法任务的简单化。

裁判要点： 本案的争议主要体现为两个问题：。 1.富洋行公司是否为适格的诉讼主体 本案判决书援引《海商法》第四十二条第（三）项托运人的定义和《合同法》第四百零三条第一款委托合同介入权的规定进行阐释，得出了肯定的结论。但是，除上述判决中论述的内容以外，在法律适用的技术上，值得研究的是《海商法》与《合同法》两项规定之间的关系如何。换句话说，在认定原告是托运人，而本案提单又没有发生转让的情况下，理论上原告似乎就享有并可以直接行使运输合同的权利，无需依《合同法》第四百零三条规定通过行使介入权的方式介入；相反，如果认为原告根据《合同法》第四百零三条可行使介入权，是否还有必要适用《海商法》的规定。 对此，首先应当承认，《海商法》第四十二条第（三）项托运人定义中“委托他人为本人”的文字事实上包含了隐名代理的规则，与《合同法》的规定有重叠之处。因此从法律适用的技术上讲，根据特别法优于普通法的原则，《海商法》应当优先予以适用。但是比较二者的规定，就《海商法》而言，虽然前述条文肯定了通过隐名代理方式与承运人成立运输合同关系的人的托运人的法律地位，使其能以托运人的身份行使法律上货物运输合同的权利，但是对相关权利具体应如何行使，特别是对于他与隐名代理人之间二者如何协调相互关系，《海商法》却没有明确规定，由此在操作上可能产生一系列问题。例如，在本案中，如被告所辩称，根据《海商法》的规定，福州外贸同样也是托运人，那么究竟是应由他来行使权利还是原告，或者允许二者同时行使?是否应当考虑客观上存在“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”，委托人不享有介入权的情况?此外，假定承运人反过来起诉托运人，要求支付运费或承担赔偿责任的，也存在究竟应以谁为被告的问题。所有这些问题，在《海商法》本身规定不明确的情况下，很大程度上必须引入《合同法》有关委托人介入权和第三人选择权的规定加以规范，否则势将陷于混乱。 有鉴于此，为审慎起见，本案判决同时援引了《海商法》和《合同法》的规定作为判定原告主体地位的依据。当然，就《合同法》的规定而言，也必须注意的是，《合同法》将有关隐名代理的规定设于第二十一章“委托合同”，其适用须以隐名代理双方的基础法律关系性质上属于委托合同为前提，并且其中第四百零三条基本上只是对发生违约情况时补救措施的规定。这在本案外贸代理的场合虽然没有问题，但对其他案件来说就可能存在无法适用的情况。比较之下，《海商法》第四十二条的规定虽然也使用了“委托”的文字，但从体系解释的角度来说，对照该法其他有关“委托”的规定（如关于实际承运人的定义），一般认为其“委托”并不限于委托合同，而是泛指一般发生代理权的情况。此外，《合同法》对委托人行使介入权的情况规定较为严格，仅限于“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”的情形，比较而言，英美法及《国际货物销售代理公约》中还允许当代理人不认真履行代理职责以至严重危及本人预期利益，经本人指正仍不改正者，以及在代理人由于除第三人原因外的其他原因而无法履约的，本人可介入。因此，在若干特殊情形之下，相关当事人可能不得不向法院请求径行依照《海商法》的规定以托运人的身份行使权利。 2.承运人的赔偿责任范围问题 此项问题涉及《海商法》第五十五条的含义。比较有关立法例，《海商法》规定按CIF价计，而《合同法》第三百一十二条、《海牙——维斯比规则》及我国台湾地区的“民法”则基本上采目的地市场价格的标准。撇开具体计价标准的不同，上述条文对于损害赔偿的计算，均是客观的计算方法，而非主观计算方法。 所谓客观计算方法，即仅按一般标准来衡量和确定赔偿的损失范围，对不同受害方缘于个体情况差别项下的损失则不予以考虑。所谓主观计算方法，则是在计算损害时，既考虑不因受害方而异的普通因素，又考虑因受害方而异的特别因素。同一损害事实，因计算方式的不同，损害的大小可能也随之而异。《海商法》之所以采取客观计算方法，从技术上讲，其理由在于，假定运输合同依约得到履行，托运人或收货人所能够获得的，为运送物的价值。因此在货物发生损害的情况下，通过对货物客观价值的赔偿，货主可以在目的地市场上购买到相同数量的货物以补偿损失，其结果与运输合同得到完全履行相同。但从根本上说，这一规定的立法目的主要在于，考虑到海上运输的风险大，对承运人的责任进行限制以加强对运输业的保护，减低运输业的经营成本，同时使一般人也能以较低的运费实现托运的目的，从而也有利于社会的公益。由此，在本案中，原告主张的应得利润损失和向国内货物供应方支付的违约损失及利息不在法律规定的范围之内，不能予以支持。 需要附带指出的是，与《海商法》及《合同法》比较，我国台湾地区“民法”第六百三十八条“运送物之丧失、毁损或迟到，系因运送人之故意或重大过失所致者，如有其他损害，托运人并得请求赔偿”的规定更为合理。在承运人故意或因重大过失造成损害的情形下，如仍允许享有CIF价或市场价格的优惠，显然有违民法公平的原则。因此在相关情况下，在适用法律时，必须通过法律解释的方法，弥补上述规定中存在的漏洞。本案中因存在举证和事实认定的问题，所以判决中对此未予考虑。

裁判要点： 本案是典型的提单持有人（以下均指承运人所签发的提单之合法持有人）与承运人、实际承运人之间的无单放货共同诉讼，主要涉及此类纠纷中常见的三类焦点问题： 虽然在目前的审判实践中，提单持有人单独向承运人提起的无单放货诉讼一般被定性为合同之诉，而非完全根据原告的竞合选择权确定案由法律关系。但是，在提单持有人对多种责任主体组合提起无单放货共同诉讼的情况下，各责任主体与提单持有人之间不同的责任基础关系和竞合可能性就必然造成案由确定的复杂性，本案中同样存在这种情况。二审法院认为：实际承运人过错造成承运人无法正当交付的，提单持有人对两者提起的共同诉讼应定性为海上货物运输合同之诉。理由是：（1）此时承运人并无主观过错，其责任形式只能是违约，不存在侵权的竞合，定性为共同侵权没有依据。（2）提单持有人与承运人之间的运输合同关系是这种连带责任的基础关系，承运人正是为履行这个基础运输合同而委托实际承运人运输的。（3）这种连带责任的法定依据出自于《海商法》第四章第六十三条的规定，而该章正是调整海上货物运输合同关系的。同时，该章第六十一条规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人”。据此，可以视为实际承运人与提单持有人“拟制”了相应的实际运输关系，具体责任比照承运人。所以，以运输合同关系为基础更能体现这种特定连带责任的立法本意。在诉讼实践中，如原告诉由含糊不清或者“主张的法律关系性质与法院根据案件事实作出的认定不一致的”，法院应行使释明权，而不是机械地根据原告的选择确定案由。 实际承运人主要有两大特征：（1）接受承运人委托或转委托；（2）从事货物运输或者部分运输。前一个特征容易判断，达飞公司向博联公司签发提单就是接受运输委托的证明，关键是后一个特征，达飞公司的行为是否属于实际从事货物运输。笔者认为，实践中通过期租船舶进行运输时，船员一般是船东雇佣，所以比较多的情况是船东对外签发提单，承担运输的权利义务，这时船东就是实际承运人。但这不是绝对的，实践中很多船舶期租人同时也是实际经营人，期租合同约定船舶的揽货、营运等运输事宜由期租人负责，对外签发的也是期租人的提单。此时，接受承运人委托的期租人以船方身份承担运输的权利义务，其行为性质属于“以租赁经营的船舶对外从事运输”，就符合实际承运人的特征。本案中的达飞公司就是这种情况。所以，笔者认为，不能仅从运输主体从事运输的方式上去判断其是否符合实际承运人“从事货物运输”的特征。一方面，实际承运人应该自己从事运输，从而区别于委托或转委托他人运输的承运人；另一方面，实际承运人也不等同于“船东”的概念，还包括以自己名义经营运输事宜（如签发提单），自己以船方身份承担运输权利义务的船舶实际经营人。 《海商法》规定两者承担连带责任的条件是“均负有赔偿责任”，但对责任基础是否相同没有要求。根据《海商法》第六十条的规定，除非另有约定，否则即使损失是由实际承运人造成，承运人仍需对提单持有人承担赔偿责任。因此，博联公司肯定要承担责任，关键是，实际承运人达飞公司应否承担赔偿责任?笔者认为，这个问题可以分两个层次分析：（1）在法定责任层面，承运人及实际承运人均负有向自己所签发提单的持有人正确交货的义务。因为《海商法》第四章对承运人运输责任的规定同样适用于实际承运人。（2）在合同相对性层面，承运人及实际承运人履行交付义务的对象可能不同，各自对自己签发提单的持有者负有交付义务。因此，实际承运人只要向持有其正本提单的人（往往就是承运人）完成了正确交付，即可免除其此项责任。但是，如果实际承运人有无单放货等过错，导致承运人也不能履行交付义务时，实际承运人的过错实际造成了提单持有人的损失，也应负赔偿责任。这时根据《海商法》第六十三条的规定，两者应承担连带责任。

裁判要点： 本案是典型的提单持有人（以下均指承运人所签发的提单之合法持有人）与承运人、实际承运人之间的无单放货共同诉讼，主要涉及此类纠纷中常见的三类焦点问题： 虽然在目前的审判实践中，提单持有人单独向承运人提起的无单放货诉讼一般被定性为合同之诉，而非完全根据原告的竞合选择权确定案由法律关系。但是，在提单持有人对多种责任主体组合提起无单放货共同诉讼的情况下，各责任主体与提单持有人之间不同的责任基础关系和竞合可能性就必然造成案由确定的复杂性，本案中同样存在这种情况。二审法院认为：实际承运人过错造成承运人无法正当交付的，提单持有人对两者提起的共同诉讼应定性为海上货物运输合同之诉。理由是：（1）此时承运人并无主观过错，其责任形式只能是违约，不存在侵权的竞合，定性为共同侵权没有依据。（2）提单持有人与承运人之间的运输合同关系是这种连带责任的基础关系，承运人正是为履行这个基础运输合同而委托实际承运人运输的。（3）这种连带责任的法定依据出自于《海商法》第四章第六十三条的规定，而该章正是调整海上货物运输合同关系的。同时，该章第六十一条规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人”。据此，可以视为实际承运人与提单持有人“拟制”了相应的实际运输关系，具体责任比照承运人。所以，以运输合同关系为基础更能体现这种特定连带责任的立法本意。在诉讼实践中，如原告诉由含糊不清或者“主张的法律关系性质与法院根据案件事实作出的认定不一致的”，法院应行使释明权，而不是机械地根据原告的选择确定案由。 实际承运人主要有两大特征：（1）接受承运人委托或转委托；（2）从事货物运输或者部分运输。前一个特征容易判断，达飞公司向博联公司签发提单就是接受运输委托的证明，关键是后一个特征，达飞公司的行为是否属于实际从事货物运输。笔者认为，实践中通过期租船舶进行运输时，船员一般是船东雇佣，所以比较多的情况是船东对外签发提单，承担运输的权利义务，这时船东就是实际承运人。但这不是绝对的，实践中很多船舶期租人同时也是实际经营人，期租合同约定船舶的揽货、营运等运输事宜由期租人负责，对外签发的也是期租人的提单。此时，接受承运人委托的期租人以船方身份承担运输的权利义务，其行为性质属于“以租赁经营的船舶对外从事运输”，就符合实际承运人的特征。本案中的达飞公司就是这种情况。所以，笔者认为，不能仅从运输主体从事运输的方式上去判断其是否符合实际承运人“从事货物运输”的特征。一方面，实际承运人应该自己从事运输，从而区别于委托或转委托他人运输的承运人；另一方面，实际承运人也不等同于“船东”的概念，还包括以自己名义经营运输事宜（如签发提单），自己以船方身份承担运输权利义务的船舶实际经营人。 《海商法》规定两者承担连带责任的条件是“均负有赔偿责任”，但对责任基础是否相同没有要求。根据《海商法》第六十条的规定，除非另有约定，否则即使损失是由实际承运人造成，承运人仍需对提单持有人承担赔偿责任。因此，博联公司肯定要承担责任，关键是，实际承运人达飞公司应否承担赔偿责任?笔者认为，这个问题可以分两个层次分析：（1）在法定责任层面，承运人及实际承运人均负有向自己所签发提单的持有人正确交货的义务。因为《海商法》第四章对承运人运输责任的规定同样适用于实际承运人。（2）在合同相对性层面，承运人及实际承运人履行交付义务的对象可能不同，各自对自己签发提单的持有者负有交付义务。因此，实际承运人只要向持有其正本提单的人（往往就是承运人）完成了正确交付，即可免除其此项责任。但是，如果实际承运人有无单放货等过错，导致承运人也不能履行交付义务时，实际承运人的过错实际造成了提单持有人的损失，也应负赔偿责任。这时根据《海商法》第六十三条的规定，两者应承担连带责任。

裁判要点： 本案中，双方当事人对“协泰”轮方船舶配员不足、不适航的事实以及“华盛油8”轮方在能见度较差的情况下全速行驶的事实均无异议，但对哪方过失是造成事故的主要原因及哪方应承担主要责任则意见迥异。因此本案审理的关键分为两个层次： 1.如何准确判定碰撞双方船东的过失 在分析事故原因时，应先找出碰撞前后双方船舶分别存在哪些过失。“协泰”轮在事故航次分别存在如下过失：（1）船舶配员不足，船舶不适航；（2）船长（员）素质低下，在碰撞危局形成时未能运用良好船艺有效避碰；（3）事故发生后返船期间未将有关船舶资料、船员资料取走，致使海事局调查时缺乏有关资料。对船员配员问题，还应当注意到该轮在事故当时配员（驾驶、轮机以及瞭望人员）则是充足的。 “华盛油8”轮在事故航次虽然配员充足，但却犯了致命的错误，即在能见度较差的情况下未使用安全航速，相反却在浓雾中高速行驶，在发现前方有来船且未与来船取得联系时仍保向保速行驶。此外，在与来船形成碰撞危局的情况下，未使用良好船艺有效避碰，而采用了右满舵的错误措施。 2.碰撞双方的过失与碰撞事故之间的因果关系 在海事调查实践与海事司法实践中，先入为主地认为船舶不适航或违反航行规则就必然承担主要责任的做法并非少数。这种传统的、忽略因果关系要件、机械地认为凡是违章就认定为构成碰撞的过失（原因）从而判定承担碰撞责任的做法，被称为“法律推定过失”。《1910年统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》废除了法律推定过失原则，该公约第六条明文规定：“有关碰撞责任的一切法律推定均应废除。”由于世界上绝大多数航运国家都是该公约的缔约国，因此，船舶碰撞法律中的法律推定过失原则，总的说来已被废除了。从我国《海商法》第一百六十七条和第一百六十八条的规定可以看出，我国是不承认法律推定过失原则的。 “协泰”轮在事故航次船舶配员不足，构成船舶不适航。但统观双方的诸种过失可以发现，“华盛油8”轮未采用安全航速，在能见度较差的情况下高速行驶，这一行为本身就具有高度的危险性。即使不与“协泰”轮相撞，也有可能与航区内其他船舶或障碍物相撞。即使“协泰”轮船舶配员充足，也很难在距离较近的情况下躲开“华盛油8”轮的撞击。 综合这些因素可以看出，造成碰撞事故的直接原因和主要原因，都不是“协泰”轮的船舶配员不足问题，而是“华盛油8”轮在能见度较差的情况下高速行驶。“协泰”轮的种种过失只是这一复杂的因果关系中“多因”之一因，充其量只是介入因素。 海事事故发生后，海事局作为海事行政主管部门负有查明原因、判明责任的法定职责，应当就其调查的事实、分析的情况作出海事调查报告。由于海事局通常掌握事故发生后第一手的材料，其海事调查报告在海事审判实践中，如果与庭审调查的事实出入不大，绝大多数被作为法定证据加以认定和采信。本案中，汕头海事局在一审审结前仍未作出海事调查报告，合议庭在审议时对主要责任的判定也曾有较大争议，但最终还是基于查明的事实，正确运用因果关系原理，对双方船舶的过失与碰撞事故发生之间的有机联系作了入情入理的分析，进而作出了正确的判决。

裁判要点： 本案的处理存在两个焦点问题： 1.原告保险公司可以作为共同原告参加诉讼 第一，保险合同合法有效。《中华人民共和国海商法》第十二章只规定了保险人与被保险人直接签订保险合同的情形，而没有规定投保人与被保险人不一致的情形。本案中与原告保险公司直接签订保险合同的投保人是烟台地方港实业总公司，原告金信公司是保险合同约定的被保险人。合议庭认为，根据《中华人民共和国保险法》相关规定和原则，烟台地方港实业总公司与原告保险公司之间签订的保险合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，自成立时起发生法律效力。 第二，保险公司与金信公司应当作为本案的共同原告。原告保险公司依约向被保险人金信公司赔付保险金后，在其倍付的范围内取得代位求偿权，可以以自己的名义直接向造成保险事故的第三人请求赔偿。根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第九十五条的规定，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，以行使代位求偿权，被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿。故本案中原告保险公司要求作为共同原告参加诉讼，合议庭依法准予，并且对原告金信公司和原告保险公司应当获得赔偿的份额分别予以判决。 2.如何认定被告明航船务与被告保得海运的过失比例 根据《中华人民共和国海商法》第一百六十九条的规定，原告金信公司因船舶碰撞遭受财产损失，互有过失的船舶所有人承担按份赔偿债务。通常情况下，如果船舶碰撞事故双方当事人对各自的过失比例不能达成一致意见，首先就会相互提起诉讼，要求对方赔偿己方的船舶损失。本案中二被告既没有对双方过失的比例达成一致意见，又不向对方提起诉讼。在货主直接起诉碰撞双方船舶所有人的情况下，法院要认定二被告应当承担的赔偿份额，就要首先对二被告的过失比例予以审理和认定，实际上等于在审理本案原告的诉讼请求之前，首先要审理二被告之间的争议。合议庭依照《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》关于船舶碰撞案件诉讼程序的规定对本案进行审理，在查清二被告过失比例的基础上，分别对其应当承担的赔偿份额予以判决。

裁判要点： 本案争议焦点是 为保护船方利益，无论是《海牙规则》，还是《汉堡规则》，都将火灾作为一种特例处理。 《海牙规则》及《维斯比规则》第四条第二款规定：“因下列事由所生或所致灭失或毁损，运送人或船舶均不负责任：（1）船长、海员、引航人或者运送人之受雇人于航行上或者船舶管理上之行为。（2）失火。但系由运送人本人之故意或过失所致者，不在此限。（3）海商或其他可供航行水面上之危险或灾难。（4）天灾。（5）战争行为。（6）公共敌人之行为。（7）君主、统治者，或人民之拘捕或限制，或依法律程序之扣押。（8）检疫限制。（9）托运人或货物所有人或其代理人或代表人之行为或不作为。（10）罢工、封闭、停工、强制修工，不问其原因为何，亦无论其为全部性或为局部性。（11）暴动及民变。（12）救助和意图救助海上人命。（13）因货物固有之瑕疵、性质或缺点所生体积或重量之消耗或其他灭失或毁损。（14）包装不固。（15）标志不足或不符。（16）以相当之注意仍不能发现之隐有瑕疵。（17）非因运送人本人之故意或过失，或因其代理人或使用人之过失或疏忽，所生之其他事由。但主张免责者，运送人对于无实际过失或不知情，并其代理人使用人亦无过失或疏忽，应负举证之责。” 综观17项免责事由，只有前两种是真正意义上的过失免责，其余各项免责原因，实际上并不能作为归责于承运人的事由。对于火灾免责，承运人如能证明火灾是由承运人本人过失以外原因造成，换言之，承运人对火灾发生没有过失，方可免责。 《汉堡规则》看上去删除了《海牙规则》及《维斯比规则》的17项免责事由，但实质上只删除了一项，即因管船过失造成的货物损失，承运人可主张免责，换言之，承运人对管船过失造成的货物损失，也应承担责任。对于承运人的责任，《汉堡规则》第五条（责任基础）第一款规定了承运人责任一般原则。该款规定：“除非承运人证明他本人，其受雇人或代理人为避免该事故发生及其后果采取了一切所能合理要求的措施，否则承运人应对货物灭失或损坏或迟延交货所造成的损失负赔偿责任，如果引起改项灭失、损坏或迟延交付的事故，如同第四条所述，是在承运人掌管货物期间发生的。”第四款（火灾）、第五款（活动物）、第六款（救助活动）则作了例外规定。第四款规定：“（a）承运人对下列各项负赔偿责任：（ⅰ）火灾所引起的货物的灭失、损坏或迟延交付，如果索赔人证明火灾是由承运人、其受雇人或代理人的过失或疏忽引起的；（ⅱ）经索赔人证明由于承运人、其受雇人或代理人在采取可以合理要求的扑灭火灾或避免或减轻其后果的一切措施中的过失或疏忽所造成的货物的灭失、损坏或迟延交付。（b）凡船上的火灾影响到货物时，如果索赔人或承运人要求，必须按照海运惯例，对火灾的起因和情况进行调查，并根据要求向承运人和索赔人提供一份调查人的报告。”与《海牙规则》、《维斯比规则》比较，《汉堡规则》关于火灾的规定有两方面变化：第一，明确了承运人承担火灾责任时索赔人的举证责任。即索赔人应对承运人或其受雇人或代理人存在过失或疏忽的举证。第二，火灾的责任主体扩大。即除承运人本人对其过失承担责任外，承运人对其受雇人或代理人的过失或疏忽也要承担责任。第三，火灾的事项扩大。即承运人或其受雇人、代理人有过失或怠于采取合理措施，以扑灭火灾及避免或减轻后果者，承运人应承担责任。显然，将承运人存在过失的证明责任转移给索赔人不尽合理，但将火灾责任主体和责任事项扩大则考虑对索赔人利益的保护，取得了一定的平衡。 我国《海商法》第五十一条第一款关于免责事项的列举，借鉴和移植了《海牙规则》及《维斯比规则》第四条第二款的规定，而我国《海商法》第五十一条第二款关于举证责任的规定，与《汉堡规则》的精神是一致的。因此，根据我国《海商法》第五十一条，在发生火灾情况下，承运人主张火灾免责，需证明货物损失系承运人本人过失以外原因造成火灾所致，但无需证明自己没有过失。如果索赔人证明货物损失系承运人过失或私谋所致，承运人则应承担赔偿责任。此为我国《海商法》第五十一条关于火灾举证责任的真正含义所在。

裁判要点： 本案案情复杂，涉及法律问题较多，对这些问题的不同看法，导致一、二审判决结论截然相反。包括无单放货纠纷的诉讼时效、提单持有人“追认”或“弃权/禁止翻供”（estoppel）、我国外汇管理制度及许可证制度对提单物权效力的影响等理论及司法实践问题。 1.诉讼时效问题。《海商法》第二百五十七条第一款规定：“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。”理论界和司法实践中，有一种观点认为无单放货不应适用该条短期时效的规定：第一，无单放货构成了根本违约，而根本违约的后果就是违约一方不能援引合同中的免责或责任限制等有利规定；第二，无单放货是承运人故意或明知会造成损失仍然作为的行为，根据海商法对承运人责任限制丧失的规定，应是承运人丧失责任限制的情节；第三，无单放货发生在货物卸下船以后，已经在承运人责任期间以外，不属于海上货物运输合同短期时效适用的时间范围之内。这种观点有其合理之处，但最高人民法院1995年宁波会议纪要明确了无单放货纠纷的诉讼时效也是一年。但无单放货意味着承运人未向合法的正本提单持有人交货，对其提起诉讼的时效期间不应用“承运人交付或者应当交付货物”起算，而应从提单持有人知道或者应当知道权利被侵害之日起起算。 2.提单持有人“追认”或“禁止翻供”（estoppel）是否构成承运人责任的例外。凭正本提单放货是各国法律的基本要求。在我国司法实践中，部分海事法院、高级人民法院及最高人民法院的生效判决逐步形成一项原则，即承运人无单放货以后，提单持有人未依据手中提单向承运人主张权利，而是与实际收货人（有时包括承运人）达成协议，对涉案货物货款的支付作出安排，认可了实际收货人的地位，之后，如果提单持有人再以持有提单对承运人提起诉讼，法院会认定提单已丧失物权效力，从而判决提单持有人败诉。因此，我国司法实践应严格掌握这种例外情形，除了这项例外原则之外，不宜再扩大化，宜由最高人民法院进行总结后，严格适用条件和范围。 3.我国外汇管理制度及许可证制度对提单物权效力的影响。这个问题涉及提单物权效力的发生、消灭的期间和原因。提单物权效力存在于海上货物运输期间，即装运港至目的港。卖方或托运人负责出口清关后，将货物装船，承运人签发提单并交给托运人，提单开始具有物权效力；到达目的港后，货物交给提单持有人，承运人收回正本提单，提单物权效力归于消灭。国际货物买卖关系通常衍生信用证关系（支付关系）、运输合同关系、提单关系，提单关系属调整承运人和提单持有人之间的关系而非货物买卖进出口关系。外汇安排通常由买方解决，报关义务在买卖合同中约定而非在提单中记载。而且提单在跨国流转中可能由不同国家的人持有，是否有外汇不影响其凭提单要求承运人交货的权利。即使国内没有外汇的当事人持有提单，也只是支付手段出现障碍，但支付手段与物权（提单是物权凭证）是不同问题，不应援引我国外汇管制的强制性规定去否定提单的物权效力。至于许可证制度等进口货物的海关监管法律，如前所述，正常的提单关系中，承运人收回提单，向提单持有人交付货物后，提单功能终结。之后货物才涉及通关问题。不符合通关要求的货物（禁止进口的货物、无许可证的货物等）可能面临海关处罚，但无论如何处罚，甚至没收货物，海关法律都没有以此否定承运人凭单交货的义务，即未否定提单的物权效力。甚至有时候，海关还要根据提单记载，确定违法货物的货主。因此，援引我国外汇管制制度和海关监管制度中的强制性规定，从而否定提单的物权效力，是对提单调整范围的错误理解。

裁判要点： 本案案情复杂，涉及法律问题较多，对这些问题的不同看法，导致一、二审判决结论截然相反。包括无单放货纠纷的诉讼时效、提单持有人“追认”或“弃权/禁止翻供”（estoppel）、我国外汇管理制度及许可证制度对提单物权效力的影响等理论及司法实践问题。 1.诉讼时效问题。《海商法》第二百五十七条第一款规定：“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。”理论界和司法实践中，有一种观点认为无单放货不应适用该条短期时效的规定：第一，无单放货构成了根本违约，而根本违约的后果就是违约一方不能援引合同中的免责或责任限制等有利规定；第二，无单放货是承运人故意或明知会造成损失仍然作为的行为，根据海商法对承运人责任限制丧失的规定，应是承运人丧失责任限制的情节；第三，无单放货发生在货物卸下船以后，已经在承运人责任期间以外，不属于海上货物运输合同短期时效适用的时间范围之内。这种观点有其合理之处，但最高人民法院1995年宁波会议纪要明确了无单放货纠纷的诉讼时效也是一年。但无单放货意味着承运人未向合法的正本提单持有人交货，对其提起诉讼的时效期间不应用“承运人交付或者应当交付货物”起算，而应从提单持有人知道或者应当知道权利被侵害之日起起算。 2.提单持有人“追认”或“禁止翻供”（estoppel）是否构成承运人责任的例外。凭正本提单放货是各国法律的基本要求。在我国司法实践中，部分海事法院、高级人民法院及最高人民法院的生效判决逐步形成一项原则，即承运人无单放货以后，提单持有人未依据手中提单向承运人主张权利，而是与实际收货人（有时包括承运人）达成协议，对涉案货物货款的支付作出安排，认可了实际收货人的地位，之后，如果提单持有人再以持有提单对承运人提起诉讼，法院会认定提单已丧失物权效力，从而判决提单持有人败诉。因此，我国司法实践应严格掌握这种例外情形，除了这项例外原则之外，不宜再扩大化，宜由最高人民法院进行总结后，严格适用条件和范围。 3.我国外汇管理制度及许可证制度对提单物权效力的影响。这个问题涉及提单物权效力的发生、消灭的期间和原因。提单物权效力存在于海上货物运输期间，即装运港至目的港。卖方或托运人负责出口清关后，将货物装船，承运人签发提单并交给托运人，提单开始具有物权效力；到达目的港后，货物交给提单持有人，承运人收回正本提单，提单物权效力归于消灭。国际货物买卖关系通常衍生信用证关系（支付关系）、运输合同关系、提单关系，提单关系属调整承运人和提单持有人之间的关系而非货物买卖进出口关系。外汇安排通常由买方解决，报关义务在买卖合同中约定而非在提单中记载。而且提单在跨国流转中可能由不同国家的人持有，是否有外汇不影响其凭提单要求承运人交货的权利。即使国内没有外汇的当事人持有提单，也只是支付手段出现障碍，但支付手段与物权（提单是物权凭证）是不同问题，不应援引我国外汇管制的强制性规定去否定提单的物权效力。至于许可证制度等进口货物的海关监管法律，如前所述，正常的提单关系中，承运人收回提单，向提单持有人交付货物后，提单功能终结。之后货物才涉及通关问题。不符合通关要求的货物（禁止进口的货物、无许可证的货物等）可能面临海关处罚，但无论如何处罚，甚至没收货物，海关法律都没有以此否定承运人凭单交货的义务，即未否定提单的物权效力。甚至有时候，海关还要根据提单记载，确定违法货物的货主。因此，援引我国外汇管制制度和海关监管制度中的强制性规定，从而否定提单的物权效力，是对提单调整范围的错误理解。

裁判要点： 本案原告曾以“无单放货纠纷”提起诉讼。然而，在海事司法界、海商法学界以及航运界中，“无单”都专指没有收回正本提单。而事实上本案双方当事人都明确，因电放货物之需，本案被告并未签发提单正本。本来就没有正本提单，“收回正本提单”也就无从谈起，故本案应为海上货物运输合同纠纷。本案处理的关键在于： 第一，原告是否具有诉权。本案是海上货物运输合同纠纷，景灿公司是否享有诉权，关键看其对案涉货运合同项下货物是否享有某种权利。根据《海商法》第七十一条的规定，提单是海上货物运输合同的证明，而非海上货物运输合同本身或证明海上货物运输合同关系存在与否的惟一凭据。根据《海商法》第四十三条的规定，电报、电传和传真具有书面效力，因此，托运人或其代理人与承运人就交付货物、签发提单进行的往来传真，也可以作为认定海上货物运输合同关系是否成立或存在与否的依据。本案中，景灿公司将涉案货物委托成功船务交给怡诚物流承运。成功船务系作为景灿公司的货运代理人执行受托事项。成功船务在要求怡诚物流将涉案货物的名称进行更改时，虽未明确系受景灿公司的指示，但从成功船务与怡诚物流就提单签发进行的往来传真中“报关shipper单位：福建省仙游景灿鞋业有限公司FUJIAN XIANYOU JINGCAN FOOT-WEAR CO.，LTD”的记载看，怡诚物流对景灿公司作为案涉货物Shipper的地位是明确的。因此，虽然提单样稿中未将景灿公司记载为托运人，但不妨碍景灿公司成为《海商法》第四十二条第（三）项第2目意义上的实际托运人，即委托他人（成功船务）为本人（景灿公司）将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人（怡诚物流）的人。据此，景灿公司与怡诚物流形成海上货物运输合同关系，其有权依据该海上货物运输合同向承运人主张自己的权利，包括诉权。 第二，被告是否有违反海运合同的行为。根据我国《海商法》第七十二条第一款的规定，货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。从字面理解，似乎承运人签发提单的前提是“应托运人的要求”，如果托运人没有要求，则承运人可以不签发提单。此种理解是错误的，此处“应托运人的要求”并不意味着如果托运人没有主动要求，则承运人可以不签发提单。该条款应为承运人签发提单的默示条款，即除非托运人明确表示不需要签发提单，否则承运人在接收货物或货物装船后，即应向托运人签发提单，无论相关的运费是否已支付。本案中，怡诚物流收到景灿公司通过成功船务报送的货物后，仅就提单签发事宜进行了往来传真，形成提单样稿，却未最终签发提单，本身已违反法定义务，但这并不妨碍景灿分司与怡诚物流之间海运合同关系的成立。怡诚物流作为承运人，应当履行《海商法》第四十八条确定的认务，在妥善照料货物并承运至目的港后，根据托运人或实际托运人的指示交付货物。但怡诚物流无法说明货物去向，亦未能举证证明其根据有权指示的人的指示妥当地交付了货物，因此违反了海上货物运输承运人法定的交货义务，构成违约，应当承担相应的赔偿责任。 第三，原告损失数额。销售合同、报关单、税务发票等是确定货物价值的重要证据。本案货物价值为7140双×4美元/双=28560美元的证据确凿。问题在于原告同时提出因无法向贸易买家交货而遭到买家索赔且已实际赔偿的其他损失44502美元。这一“其他损失”在法律上不应得到支持，原告与其贸易买家就货物延迟交付的违约损失进行了高标准的约定，该项约定对原告而言系贸易合同中的风险，但原告无权将其在贸易合同中约定的该项风险转嫁给承运人，理由在于：首先，贸易合同中“因为生产延迟、报关、海上运输等问题引起的客户无法按时收货，超过20天的，赔偿货物总值的20%，超过30天的，赔偿货物总值的50%，超过两个月的赔偿货物总值的120%及客户的所有名誉损失”的约定，采用的赔偿标准较高，原告并未事先将该约定告知承运人且承运人也未同意或作出承诺，使承运人对自己行为可能造成的后果缺乏合理预期；其次，该项约定系针对“客户无法按时收货”的迟延情况，而本案中原告明确指称收货人未收到货物、货物被怡诚物流放给他人，因而该项约定不适用于本案。即使将本案承运人将货物放与他人的情形归入迟延交付的情形，根据《海商法》第五十七条的规定，承运人对货物因迟延交付造成经济损失的赔偿限额，为所迟延交付的货物的运费数额；再者，原告虽提交电汇证实书及SALICO公司收到赔款的函，以证明其承担了其他损失，但上述证据均系孤证，彼此之间缺乏统一性和关联性，不能形成完整的证据链，不足以证明原告确实向SALICO公司支付了44502美元赔款或在法律上被确认对SALICO公司负有44502美元债务的事实。故此，原告关于其他损失44502美元的请求，缺乏事实依据和法律依据，不应得到支持。 在对以上三个问题作出分析后，厦门海事法院最终作出合理合法的判决。宣判后，双方当事人都服判未上诉，被告亦在较短的时间里主动履行了付款义务。

裁判要点： 因航次租船合同一般订有仲裁条款，为此，在海事审判实践中鲜有航次租船合同纠纷。本案涉及诸多法律问题，如：管辖权及法律适用问题、保函的法律性质及法律效力问题、航次租船合同项下留置权条款的法律效力问题。滞期费的计算等问题。鉴于判决书对上述法律问题已经有较为详细的论述，现择其中两个问题分析如下： 1.关于本案的管辖权 （1）诉讼与仲裁 本案航次租船合同约定将1994年金康航次租船合同并入，而金康合同订有英国仲裁的条款。在合同对纠纷如何解决无约定的情况下，航次租船合同中并入金康合同是否也将金康合同的仲裁条款并入，两级法院对此问题均未予以明确，而是从其他角度出发确定本案的管辖权。根据《仲裁法》第十六条第二款第（一）项的规定，仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示。这种意思表示应该是直接的、明白无误的，如当事人选择仲裁则应明确选择金康合同的仲裁条款。根据《仲裁法》第十九条的规定，仲裁协议独立存在，即仲裁协议具有独立性，在航次租船合同将金康合同条款并入时，应认为此时并入的只是与双方权利义务有关的实体性的条款，而不能将程序性的仲裁条款并入。为此应认定此类仲裁条款无效，法院受理本案不与其主管范围冲突。 需要注意的是，最高人民法院曾于1995年8月28日发布法发（1995）18号文，即《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，该通知第一条规定，凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。如上述，在认定涉外仲裁条款无效时必须报高级法院审查，本案并未报请高级法院审查，似乎违反了通知的规定，但实际情况是法院并未直接认定仲裁条款无效，而是从双方的诉讼行为中寻找本案管辖权的依据，在正确确定本案管辖权的同时提高了诉讼效率。 （2）本案管辖的依据 本案是一起涉外海商案件，本案的管辖权问题其实就是国际民事案件管辖权问题。 我国《民事诉讼法》第二百四十五条规定，涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。从条文中的用语“视为”可知，本条规定的是推定管辖，即推定被告承认人民法院对涉外案件的管辖权。这种推定管辖其本质上应属协议管辖的一种，是特殊的协议管辖，或称默示的协议管辖。该条规定的默示是一种作为的默示，被告的意思表示是通过被告的诉讼行为来判断的。关于作为的默示在民事实体法中有相应的规定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。当然，该规定理应不适用于民事诉讼活动，因此，本案法院行使管辖权的依据是《民事诉讼法》第二百四十五条。 2.关于提货保函 本案远洋集团等5被告是否承担责任主要涉及其在提取货物时出具的保函，故保函的法律性质及效力的认定至关重要。 （1）提货保函的法律性质 提货保函或者是无正本提单提货保函，从名称上看似乎是一种保证，其实不然。根据出具提货保函的主体不同，保函的性质也是不同的，在保函是由提货人以外的第三方出具时，相当于第三方提供的保证，保函由提货人自己出具时，则不能认为是一种保证。一般的说，债务人的全部的财产就是其履行债务的保证，由其自己出具的保函显然不能构成担保法意义上的保证。提货人所出具的保函虽无承运人或其代理人的签字，但提货人出具保函，承运人或其代理人接受保函并交付货物的行为也是一种作为默示，表明承运人或其代理人同意保函中载明的关于双方权利义务的约定，双方当事人之间形成提取货物的协议。具体到本案，案涉保函是被告出具的无正本提单提取货物的协议。可见，这个协议是独立的合同，不从属于提单或提单所证明的海上货物运输合同，关于不存在主合同或主合同无效导致本案保函无效的抗辩是不成立的。 （2）提货协议的法律效力 关于这种提货协议的效力法律没有特别的规定，应该适用《合同法》的规定，《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。以此条衡诸本案，因本案货物运输未签发提单，收货人提取货物没有相应的凭证而出具保函提货，故本案保函不存在欺诈或损害第三人利益等法定情形，本案的保函依法具有法律效力。

裁判要点： 本案判决体现了船舶融资租赁涉及的三个重要的法律规则： 1.出资者对法人享有的股利不同于对法人财产享有具体的所有权 股权与法人所有权的双重权利结构是现代公司法处理公司与出资者之间法律关系的通例，即出资者因出资而享有对法人的股权，而公司对由股东出资形成的法人财产享有法人所有权。出资者一旦将财产投入公司，就失去了对该出资财产的所有权，同时获得了相应的股权。出资人持有的股权只象征着股东对公司出资的价值形态，它不对应于实际形态上的公司财产。由股东出资形成的公司财产是独立于股东财产的一个整体，只能以公司的名义支配和使用。出资者本人对公司财产不具有所有权，不能直接使用和支配公司的实物资产，不能直接处分公司的法人财产，也不能直接享有公司运用法人财产向社会提供产品服务而取得的收益。本案中，深圳华新支付的首期租金305万美元，体现为对深圳兴鹏的股权出资，深圳华新因此获得了深圳兴鹏相应的股权，但这不表明深圳华新对深圳兴鹏/巴拿马兴鹏的财产——“兴业”轮也直接享有所有权和收益权。 2.船舶抵押权人不负有在抵押船舶被扣押时提供担保以释放船舶的义务 被抵押船舶不转移占有，仍在船舶所有人或经营人的直接控制下，船舶营运的收益和风险均由船舶所有人自己承担，船舶抵押权人对船舶的维护、保养和使用不负责任，除非合同有相反的约定。本案中，新加坡欧力士作为船舶抵押权人，在“兴业”轮被司法扣押后，并没有义务提供担保或采取其他措施使其获释。当然，新加坡欧力士可以在权衡利弊得失后作出提供担保营救“兴业”轮的决策，但这是其可以选择的权利，而非必须承担的义务。 3.船舶抵押权人为行使抵押权而申请法院扣押船舶属于正当行为 船舶抵押权是为担保主债权而设定的，在主债权不能实现，即借款人不能偿还到期贷款时，船舶抵押权就进入了实现其担保作用的阶段——通过拍卖船舶从拍卖所得价款中优先受偿。本案中，深圳华新、深圳兴鹏自1999年4月21日以后，便没有按约定支付到期租金，新加坡欧力士被拖欠7期租金及相应利息。此时，“兴业”轮在孟加拉国被扣押，船东、光租人并没有积极提供担保使船舶获释，新加坡欧力士的借贷债权和抵押权直接受到威胁。根据《海商法》和《海事诉讼特别程序法》的规定，新加坡欧力士有权扣押“兴业”轮以保全其海事请求，并有权进一步通过拍卖船舶以实现其海事请求。鉴于此，新加坡欧力士向孟加拉国高等法院申请暂时不予放船、轮候扣押、支持拍卖都是依法行使抵押权的行为，并不构成对船舶权益的侵害。

裁判要点： 1.港口经营人在海上货物运输中的法律地位 1995年交通部制定、实施的《水路货物运输规则》、《水路货物运输管理规则》、（以下简称1995年两规）在运输法律体系的大范畴下，明确了港口经营人独立民事法律主体的定位，并确立了运输与港口作业两个独立主体、两个合同关系的基本原则。这一原则在交通部2001年实施的《国内水路货物运输规则》和《港口货物作业规则》（以下简称2001年两规）中得到延续。因1995年两规及2001年两规均仅在水路货物运输的前提下适用，而《海商法》及《港口法》中均没有对海上货物运输中港口经营人的法律地位予以明确规定，因此，关于港口经营人在海上货物运输中法律地位的问题仍是我国运输法律规定中的空白点。 目前我国在海上货物运输中尚不存在独立的港口经营民事法律关系体系，鉴别港口经营人的法律地位仍然主要视港口经营人在个案中的实际情况而定。一般情况下，港口经营人接受承运人的委托装卸、保管货物，此时，港口经营人的法律地位类似于承运人的代理人，承担海上运输合同中承运人的权利和义务。但在本案中，港口经营人是受收货人的委托装卸货物，并非运输合同的当事人，其法律地位较为复杂，受到包括港口作业合同等多重义务的约束。首先，在海上货物运输中，由港区装卸并储存的货物大多尚未完成报关、三检等进出口手续，其是否被准许进入国境及需要何种审批手续均处于不确定状态，港口经营人对货物的保管与储存是受海关等国家行政机关委托的行政监管行为，因此并不是单纯的民事法律行为。其次，作为海上货物运输单据的提单，属于可流通转让的物权凭证，除记名提单外，一般情况下，提单的流转均导致收货人发生变化，而这一变化对于非运输合同当事人的港口经营人来说显然无法掌握。这与国内水路货物运输中收货人的相对固定也存在较大的差异。因此，在海上货物运输的实际操作中，港口经营人往往必须依据承运人出具的港口进口货物提货单（以下简称提货单）确定收货人，这使港口经营人与承运人之间建立起一种对运输货物的委托放货关系。第三，与海上货物运输中港口经营人签订港口作业合同的相对人往往并非提货单持有人即货物的合法收货人。在大量的散杂货海上货物运输中，收货人的代理人或外贸企业的国内贸易买家均可能与港口经营人签订港口作业合同。此时，如按照《港口货物作业规则》第二十条的规定“港口经营人将货物交付货物接收人之前，作业委托人可以要求港口经营人将货物交给其他货物接收人”、第四十一条的规定“港口经营人应当按照作业合同的约定交付货物”，港口经营人依照港口作业合同法律关系听从作业委托人的指示放货，将会直接侵害提单或提货单持有人的合法权益。综上所述，港口作业合同可以对港口经营人装卸货物、储存保管货物的方式、期限、相关费用等内容进行约定，但该合同不能影响港口经营人凭承运人或其代理人签发的提货单放货的义务。在本案中，港务局在未收回提货单的情况下，先行将部分货物交付实业公司的行为显然不当。 2.港口经营人对提货人身份、提货单记载事项的审查义务 《港口货物作业规则》第四十二条规定，货物接收人接收水路运输货物，港口经营人应当核对证明货物接收人单位或者身份以及经办人身份的有关证件。该规定明确了港口经营人在水路货物运输中，必须承担对提货人身份审查的法定义务。但该项义务是建立在港口经营人对作业委托人负有合同义务的前提之上。鉴于在水路货物运输中，实际收货人是作业委托人（一般是运单的记名收货人）指定，为了保证作业委托人的利益，法律才对港口经营人审查货物接收人身份的义务作出了较为明确的限定。而在海上货物运输中，货物接收人并非作业委托人指定，且签发提货单的承运人与港口经营人之间往往仅存在拟制的委托放货关系，适用《港口货物作业规则》的基础并不存在。同时，港口进口货物提货单，是收货人凭正本提单从承运人或其代理人处换取的用于提货的不可转让单证，具有惟一性和排他性，只有持提货单的人才有权提取货物。因此，在海上货物运输中，只要货物接收人可以证明其持有提货单的途径合法，港口经营人不应承担审查货物接收人身份的义务。 在港口经营人对提货单记载事项的审查义务上，无论是交通部调整水路货物运输的部门规章还是调整海上货物运输的法律中都没有作出明确的规定。因此，港口经营人对提货单记载事项的审查义务只能基于其与承运人就运输货物的委托放货关系产生，而在双方未对此事项达成具体约定的情况下，港口经营人只须承担合同履行中一般的谨慎义务，即只要提货单表面形式合法，港口经营人无须对提货单记载事项的真实性进行实质审查。 在本案中，实业公司持合法取得的涉案提货单要求提货，而在无证据证明港务局的业务人员应当知道提货单的留底联和提货联内容有差异的情况下，港务局无须承担对提货单记载事项的真实性进行实质审查和对货物接收人身份审查的义务，原告以港务局审查不严，未将货物放行给提货单记明人有过错为理由，提出的诉讼请求无法得到法院支持。 3.港口经营人无单放货的法律责任 港口经营人在海上货物运输中储存、保管、交付货物既是履行国家行政机关委托的监管职责的行政行为，也是履行承运人委托的放货合同的履约行为，因此，港口经营人如未凭提货单放货，在违反了国家行政管理规定的同时也必须承担对承运人的违约责任。在本案中，港务局在未收回提货单的情况下，先行将部分货物交付实业公司的行为即属于此类应当承担法律责任的无单放货行为。但是，港务局在事后收回了涉案提货单，其无单放货行为与原告所承担的赔偿责任间没有直接的因果关系，因此港务局不应就此违约行为承担民事赔偿责任。

裁判要点： 1.首要条款、法律适用条款与地区条款的区别 本案中，二审法院认为华夏货运上诉提及的案例所涉为提单首要条款，而本案有争议的提单条款是地区条款，两者并不相同，所以对华夏货运据此要求适用美国法律的主张，未予采纳。在美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案中，涉案提单背面条款规定：“货物的收受、保管、运输和交付受本提单所证明的运输协议的条款调整，包括……（3）美国《1936年海上货物运输法》的条款或经1924年布鲁塞尔公约修改的1921年海牙规则生效的国家内一个具有裁判权的法院裁决因运输合同而产生争端的规定。”（《中华人民共和国最高人民法院公报》总第七十九期，第175页）试将该条款与本案提单的有关条款加以比较。本案提单背面条款第33.6条规定：无论运输从美国开始或者到美国的，承运人的责任（如果存在）必须根据美国《1936年海上货物运输法》（COGSA1936）的规定来确定。第36.1条规定：本运输合同应根据香港法律解释。上述三个条款虽都与法律的选择适用有关，但内容和效力各不相同，它们分别属于首要条款（Paramount Clause）、地区条款（Local Clause）和法律适用条款（Choice of law Clause）。 （1）首要条款，是指提单中指明该提单受某一国际公约或某一国内法制约的条款。比如，首要条款规定提单受《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》，或者采纳上述规则的国内法如美国《1936年海上货物运输法》的制约。提单中规定首要条款，是有关国际公约或内国法规定的要求，两者之间是相对应的。前者如《海牙—维斯比规则》规定，其适用范围为在两个不同缔约国港口间进行的货物运输的提单，如果该提单在缔约国签发，或运输始于缔约国内的港口，或该提单所包含的或证明的海上运输合同规定该合同受本规则或赋予该规则以法律效力的国内法的约束，而不管船舶、承运人、托运人、收货人或任何其他利害关系人的国籍如何。后者如美国《1936年海上货物运输法》第13条规定，该法适用于对外贸易中进出美国港口的海上货物运输。为了符合有关国际公约或内国法的强制性规定，承运人纷纷在其提单中订入首要条款。如提单属于首要条款指向的国际公约或国内法的强制适用范围，则提单中的各项约定不得与之相违背；如提单不属于该强制适用范围，则首要条款将上述国际公约或国内法的规定引人提单中，使之成为提单条款的一部分，实际上是将国际公约或国内法扩大适用于该提单。 （2）法律适用条款，是指提单中指明该提单所引起的争议应适用哪一国家或地区法律予以解决的条款。被选定的某一国家或地区的法律为提单的准据法（ApplicableLaw）。法律适用条款与首要条款选择的法律不同，前者指向某一国家或地区的法律整体，而不是该国或地区的某一具体法律；后者指向某一具体的国际公约或某国的单个法律或部分法律。 （3）地区条款，是指提单中规定货物运往和（或）运出某一国港口必须适用该国法律的条款。地区条款指向的也是某个国家的某一具体法律。最常见的是美国地区条款。根据美国法律对本国法适用范围的强制性规定，世界各国的承运人在经营美国航线运输时，须在其提单中列入地区条款。其目的在于明确对进出美国港口的外贸货物运输，提单应依据美国《1936年海上货物运输法》而生效，对上述运输而言该法被视为已载入提单。但当货物运输不涉及美国港口时，提单虽规定了地区条款亦不适用。而首要条款与之不同，从其条款内容本身来看，并不以货物运输涉及某国港口为其适用的前提。 2.涉案提单地区条款的效力认定 本案中，提单地区条款的效力涉及三个层次的问题： （1）提单地区条款在承运人与托运人之间有效。虽然提单条款包括法律适用条款、首要条款和地区条款均为事先印制，但提单是承运人应托运人的要求而签发的，形式上虽为格式条款，但并不具有附合性，这些条款仍应认定为承、托双方协商合意的结果。至于托运人将提单流转给第三人后，在非托运人的提单持有人与承运人之间，提单的法律适用条款和地区条款是否有效的问题，一直有不同的观点，因与本案无关，此处不作论述。 （2）地区条款的效力优于法律适用条款。本案中提单背面既有法律适用条款，又有地区条款。因为地区条款是承、托双方对承运人责任在法律适用上所作的特别约定，并且涉案货物运输涉及美国港口，符合地区条款中规定的适用情形，所以，地区条款应优先于法律适用条款而适用。 （3）地区条款违反我国《海商法》第四章无效。地区条款的适用，以不违反内国公共秩序及强制性法律规定为前提。根据地区条款所指向的美国《1936年海上货物运输法》及该法指明的美国《提单法》，承运人有权将货物交付给记名提单上的记名收货人，并不承担要求记名收货人出示或提交记名提单的义务。但根据我国《海商法》第七十一条规定，承运人必须凭提单交付货物，且不因记名提单或不记名提单而有所不同。《海商法》第四十四条又规定，海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反《海商法》第四章规定的无效。本案中，如适用提单地区条款指向的美国《1936年海上货物运输法》及《提单法》，则承运人无单放货不承担责任，这显然违反了我国《海商法》第四章的规定。所以，该地区条款应认定为无效，解决本案争议仍应适用我国《海商法》的规定。

裁判要点： 1.首要条款、法律适用条款与地区条款的区别 本案中，二审法院认为华夏货运上诉提及的案例所涉为提单首要条款，而本案有争议的提单条款是地区条款，两者并不相同，所以对华夏货运据此要求适用美国法律的主张，未予采纳。在美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案中，涉案提单背面条款规定：“货物的收受、保管、运输和交付受本提单所证明的运输协议的条款调整，包括……（3）美国《1936年海上货物运输法》的条款或经1924年布鲁塞尔公约修改的1921年海牙规则生效的国家内一个具有裁判权的法院裁决因运输合同而产生争端的规定。”（《中华人民共和国最高人民法院公报》总第七十九期，第175页）试将该条款与本案提单的有关条款加以比较。本案提单背面条款第33.6条规定：无论运输从美国开始或者到美国的，承运人的责任（如果存在）必须根据美国《1936年海上货物运输法》（COGSA1936）的规定来确定。第36.1条规定：本运输合同应根据香港法律解释。上述三个条款虽都与法律的选择适用有关，但内容和效力各不相同，它们分别属于首要条款（Paramount Clause）、地区条款（Local Clause）和法律适用条款（Choice of law Clause）。 （1）首要条款，是指提单中指明该提单受某一国际公约或某一国内法制约的条款。比如，首要条款规定提单受《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》，或者采纳上述规则的国内法如美国《1936年海上货物运输法》的制约。提单中规定首要条款，是有关国际公约或内国法规定的要求，两者之间是相对应的。前者如《海牙—维斯比规则》规定，其适用范围为在两个不同缔约国港口间进行的货物运输的提单，如果该提单在缔约国签发，或运输始于缔约国内的港口，或该提单所包含的或证明的海上运输合同规定该合同受本规则或赋予该规则以法律效力的国内法的约束，而不管船舶、承运人、托运人、收货人或任何其他利害关系人的国籍如何。后者如美国《1936年海上货物运输法》第13条规定，该法适用于对外贸易中进出美国港口的海上货物运输。为了符合有关国际公约或内国法的强制性规定，承运人纷纷在其提单中订入首要条款。如提单属于首要条款指向的国际公约或国内法的强制适用范围，则提单中的各项约定不得与之相违背；如提单不属于该强制适用范围，则首要条款将上述国际公约或国内法的规定引人提单中，使之成为提单条款的一部分，实际上是将国际公约或国内法扩大适用于该提单。 （2）法律适用条款，是指提单中指明该提单所引起的争议应适用哪一国家或地区法律予以解决的条款。被选定的某一国家或地区的法律为提单的准据法（ApplicableLaw）。法律适用条款与首要条款选择的法律不同，前者指向某一国家或地区的法律整体，而不是该国或地区的某一具体法律；后者指向某一具体的国际公约或某国的单个法律或部分法律。 （3）地区条款，是指提单中规定货物运往和（或）运出某一国港口必须适用该国法律的条款。地区条款指向的也是某个国家的某一具体法律。最常见的是美国地区条款。根据美国法律对本国法适用范围的强制性规定，世界各国的承运人在经营美国航线运输时，须在其提单中列入地区条款。其目的在于明确对进出美国港口的外贸货物运输，提单应依据美国《1936年海上货物运输法》而生效，对上述运输而言该法被视为已载入提单。但当货物运输不涉及美国港口时，提单虽规定了地区条款亦不适用。而首要条款与之不同，从其条款内容本身来看，并不以货物运输涉及某国港口为其适用的前提。 2.涉案提单地区条款的效力认定 本案中，提单地区条款的效力涉及三个层次的问题： （1）提单地区条款在承运人与托运人之间有效。虽然提单条款包括法律适用条款、首要条款和地区条款均为事先印制，但提单是承运人应托运人的要求而签发的，形式上虽为格式条款，但并不具有附合性，这些条款仍应认定为承、托双方协商合意的结果。至于托运人将提单流转给第三人后，在非托运人的提单持有人与承运人之间，提单的法律适用条款和地区条款是否有效的问题，一直有不同的观点，因与本案无关，此处不作论述。 （2）地区条款的效力优于法律适用条款。本案中提单背面既有法律适用条款，又有地区条款。因为地区条款是承、托双方对承运人责任在法律适用上所作的特别约定，并且涉案货物运输涉及美国港口，符合地区条款中规定的适用情形，所以，地区条款应优先于法律适用条款而适用。 （3）地区条款违反我国《海商法》第四章无效。地区条款的适用，以不违反内国公共秩序及强制性法律规定为前提。根据地区条款所指向的美国《1936年海上货物运输法》及该法指明的美国《提单法》，承运人有权将货物交付给记名提单上的记名收货人，并不承担要求记名收货人出示或提交记名提单的义务。但根据我国《海商法》第七十一条规定，承运人必须凭提单交付货物，且不因记名提单或不记名提单而有所不同。《海商法》第四十四条又规定，海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反《海商法》第四章规定的无效。本案中，如适用提单地区条款指向的美国《1936年海上货物运输法》及《提单法》，则承运人无单放货不承担责任，这显然违反了我国《海商法》第四章的规定。所以，该地区条款应认定为无效，解决本案争议仍应适用我国《海商法》的规定。