（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：青海省西宁市中级人民法院（2001）宁经初字第81号。
二审判决书：青海省高级人民法院（2003）青民三终字第3号。

2.案由：借款担保合同案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：中国银行（香港）有限公司，住所：香港花园道1号中银大厦。
法定代表人：刘某，该公司总裁。
委托代理人（一审）：汪光宇，中国法律律师事务所律师。
委托代理人（二审）：张国华，中国法律律师事务所律师。
被告（被上诉人）：青海省对外贸易经济合作厅，住所：青海省西宁市西树林巷25号。
法定代表人：何某，该厅厅长。
委托代理人（一审）：陈岩、苗拓宁，竞帆律师事务所律师。
委托代理人（二审）：苗拓宇、李素风，树人律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：西宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵文忠；代理审判员：李洋、马卫东。
二审法院：青海省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高建青；审判员：索晓春；代理审判员：班玛吉。

6.审结时间
一审审结时间：2002年11月29日。
二审审结时间：2003年11月18日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告中国银行（香港）有限公司（以下简称“中银公司”）诉称：1988年7月，原告与青海省在香港的窗口公司海湖贸易有限公司建立信贷关系，给予海湖公司1750万港元之授信额度。同年7月16日，青海省对外贸易经济合作厅（以下简称“外贸厅”）为上述借款出具《不可撤销担保书》。1998年2月23日，外贸厅又致函原告，确认上述《不可撤销担保书》持续有效，金额不超过1950万港元。截至2001年11月15日，海湖公司共欠原告本息1802.20万港元。海湖公司因资不抵债被原告向香港高等法院申请清盘，并于2000年10月25日取得清盘令。原告认为外贸厅作为海湖公司的债务担保人，对海湖公司不能清偿的债务负有偿还责任。请求：（1）被告外贸厅向原告支付借款担保本息1802.20万港元；（2）被告承担本案诉讼费用。
（2）被告外贸厅辩称：我厅是国家机关，按照法律规定不能担任保证人，我厅的担保行为因主体资格欠缺而无效，为此承担借款本息担保责任无法律根据，请求驳回原告的诉讼请求。

2.一审事实和证据
一审经审理查明：1988年7月中银公司与青海省在香港设立的海湖公司建立信贷关系，给予海湖公司1750万港元的授信额度。同年7月16日，外贸厅为海湖公司上述借款出具了《不可撤销担保书》。1998年3月6日，海湖公司在给中银公司的《偿还贷款承诺书》中确认贷款余额为19021625.04港元，并承诺分18期偿还。但海湖公司只偿还了部分借款，尚欠借款本金14460586.961港元及部分利息。1998年2月23日，外贸厅致函中银公司确认上述《不可撤销担保书》持续有效，金额不超过1950万港元。另双方当事人在庭审中均同意适用香港法律。

3.一审判案理由
青海省西宁市中级人民法院经审理认为：外贸厅对海湖公司的担保行为不仅违反内地法律规定，也违反香港特别行政区的有关法律。外贸厅的担保行为因违法应确认无效，中银公司主张外贸厅承担借款本息担保责任的诉求于法无据，不予支持。

4.一审定案结论
青海省西宁市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、第一百二十八条、第二百三十七条、第二百四十条、第二百四十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条之规定，作出如下判决：
驳回原告中国银行（香港）有限公司要求青海省对外贸易经济合作厅支付担保借款本息180220港元的诉讼请求。案件受理费105527元由中银公司负担。

（三）二审诉辩主张

上诉人中银公司诉称：原判认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法撤销原判，判令外贸厅承担担保项下的全部赔偿责任及一、二审诉讼费。事实与理由是：政府部门为经济行为提供担保不违反香港的法律规定，原审法院在无任何法律和事实的支持下错误作出案中担保行为违反香港法律的规定，其结果不能令人信服。香港与内地虽属不同的法律体系，但对因过错导致合同无效的情况都规定了相应的赔偿制度，外贸厅在担保书中陈述为担保出具的一切手续完备，系错误引导中银公司，使其蒙受损失，无论担保行为有效与否，外贸厅有百分之百的过错责任；原判决对外贸厅的过错责任未涉及。原判决不仅存在实质错误，其形式亦不符合要求，既未列明证据也未讲明依据的法律规定，判决于法无据。同时，中银公司补充上诉请求：本案如适用内地法律，外贸厅也应承担完全赔偿责任。中银公司提供香港《市区重建条例》、香港《九广铁路公司条例》说明政府可以为企业提供担保。同时还引用香港《失实陈述条例》，认为外贸厅作出虚假陈述导致中银公司受损，理应承担全部赔偿责任。

被上诉人外贸厅辩称：本案担保合同无效，该无效合同不能被提起诉讼和申请强制执行，并以《香港公共财政条例》为例。从何美欢著《香港合同法》引用的具体案例说明：合同是法规明文规定禁止或表面违法的，法律不会协助原告强制执行合同给予的权益。并重申本案合同系无效合同，且中银公司无证据证明在港担保人偿债的具体情况以及其有效债权的数额。请求驳回中银公司的上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
二审法院经审理，确认了一审法院认定的事实和证据。另查明：2000年3月，中银公司向香港高等法院初审法庭提起诉讼，要求海湖公司及其在港担保人海湖发展有限公司、金宝钰、裘先哲偿还欠款及利息。2000年4月，香港高等法院作出判决，判令上述被告支付中银公司16247456.78港元及从2000年2月16日起至判决日止就14460586港元计算的利息。后海湖公司因资不抵债，被中银公司申请清盘。至2001年12月，海湖公司、海湖发展有限公司均被解除清盘人职务。金宝钰、裘贤哲也被宣判破产。上述债务人及担保人均无实质资产予以清偿。
确认上述事实的证据有《不可撤销担保书》、《确认函》、《偿还贷款承诺书》，香港高等法院判决令及破产署文件，一、二审庭审记录等。

（五）二审判案理由
二审法院经审理认为：中银公司出示的证据，内容设定限于香港城建开发及公共建设等活动，政府担保具有特定含义和特指范围，与本案担保无涉；外贸厅就其主张也仅以香港有关法例及专家著说阐发意见，双方均未提出证明有关贷款及担保方面的香港成文法和判例，所证实的问题无法采纳。中银公司提供香港高等法院判决及破产署文件，证明主债务的有效存在及主债务的数额，外贸厅无证据反驳，应予确认。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十四条规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。本案合同双方虽约定“受香港法律管辖及按香港法律阐释”，但境内机构对外提供担保须经外汇管理机关批准和登记是内地法律的强制性规定，且内地法律禁止国家机关担任保证人。就本案而言，担保合同未经外汇管理部门批准及外贸厅作为国家机关以担保人名义进行担保，行为规避了我国强制性和禁止性法律规范，故不发生适用香港法律的效力。
鉴于外贸厅于1998年再次承诺担保持续有效，本案应适用我国《担保法》及其司法解释的规定。按照《担保法》的规定，本案担保合同无效。究其原因，外贸厅在担保书中表明完成所有授权，实际并未办理相关手续；中银公司理应知晓境内机构对外担保的规定却疏于查证，且双方对国家机关无权提供担保的规定是明知或应知的，此种情形下仍提供担保和接受担保，造成合同无效，双方均有过错。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，外贸厅应对海湖公司不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。

（六）二审定案结论
青海省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，作出如下判决：
1.撤销西宁市中级人民法院（2001）宁经初字第81号民事判决；
2.对于海湖贸易有限公司不能偿还的债务14460586.96港元及利息，由青海省对外贸易经济合作厅向中国银行（香港）有限公司承担二分之一的赔偿责任，于判决生效后一个月内履行。
一审案件受理费105527元、二审案件受理费105527元，共计211054元，由中国银行（香港）有限公司、青海省对外经济贸易合作厅各负担105527元。

（七）解说
本案是一起涉港借款合同担保纠纷。根据我国法律确立的原则，涉港案件比照涉外案件处理。本案处理过程中涉及的主要问题是：
1.关于案件管辖问题
本案原告（债权人）和主债务人均为在香港登记注册的公司，担保人是内地国家行政机关。原告就其主合同纠纷以主债务人为被告提起的诉讼已经香港地区高等法院作出裁决。主债务人因资不抵债被申请清盘。原告权益未得到清偿，遂就同一事实向西宁市中级人民法院单独起诉内地担保人。由于当事人在借款合同及担保合同中只约定合同受香港法律管辖并按香港法律阐释，并未选择管辖的法院，原告在其权利未得到有效保障情况下向内地被告所在地法院起诉，法院受理，符合《民事诉讼法》第二十四条的规定，即“因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，内地法院对此案有管辖权。
2.法律适用问题
《民法通则》第一百四十五条第一款规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。本案各方当事人在订立合同时选择了香港法律。但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十四条规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。当事人选择适用香港法律的情形亦应比照这一规定执行。对外担保合同须向外汇管理机关履行相应的手续是内地法律的强制性规定，国家机关不得担任保证人是内地法律的禁止性规定。本案合同未经有关部门审批，且国家机关为借款合同提供担保，上述行为均规避了我国强制性和禁止性法律规范。当事人选择适用香港法律的意思自治与我国法律发生冲突，此种情形下适用内地法律是正确的。
3.担保合同的效力问题
确认担保合同是否有效的关键，是审查合同的主体和内容是否违背法律和法规。早在1988年4月，最高人民法院公布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零六条第二款规定：“国家机关不得担任保证人。”中国人民银行于1987年2月2日颁布实施的《境内机构对外提供外汇担保的暂行规定》中规定，境内机构对外提供担保必须向外汇管理机关履行批准和登记手续，否则合同视为不成立。本案担保合同于上述规定颁布之后签订，上述规定对该合同具有约束力。担保合同因担保人不具备主体资格以及未履行相关的手续导致无效。外贸厅于1998年再次承诺担保持续有效，应当视为《担保法》实施后的担保行为，依照《担保法》及其司法解释的规定处理本案是正确的。
4.合同被确认无效后的法律责任问题
担保合同被确认无效后，应当对事实进行分析、明确责任。本案担保合同无效，究其原因，担保人不具有担保资格却出具担保；债权人理应知晓却疏于查证，造成合同无效，双方均有过错。二审法院依法判令担保人承担主债务人不能清偿部分债务的二分之一的赔偿责任，符合本案的实际情况，也符合法律精神。
对此，《担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
（青海省高级人民法院　班玛吉）