（一）首部

1.判决书字号：上海市长宁区人民法院（2006）长刑初字第585号判决书。

2.案由：销售假冒注册商标的商品案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市长宁区人民检察院，检察员：孙晨。
被告人：杨某，男，1980年2月14日出生，河南省南阳市人，汉族。因本案于2006年3月31日被依法逮捕。
辩护人：黄德才，上海市金钟律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市长宁区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈崎；审判员：周伟敏；代理审判员：李长坤。

6.审结时间：2006年10月12日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2005年10月，被告人杨某租赁本市武夷路491弄54号104室，用于销售各类假冒注册商标的高尔夫用品。2006年2月22日下午，上海市工商行政管理局长宁分局在上述地点进行执法检查时，查获待销售的假冒PING、Titleist、ODYSSEY、TaylorMade、CLEVELAND、Callaway、NIKE等商标的各类高尔夫球杆1755根，球头36只、包8只、T恤衫4件。经估价鉴定，上述高尔夫运动用品市场价值人民币471余万元。公诉机关认为，被告人杨某销售明知是假冒注册商标的商品，待销售商品数额巨大，且系犯罪未遂，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人杨某及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实与罪名均无异议；其辩护人辩称，被告人杨某系犯罪预备，本案犯罪金额应以假冒注册商标的商品可能销售的金额计算，并建议对被告人杨某适用缓刑。

（三）事实和证据
上海市长宁区人民法院经公开审理查明：2005年10月，被告人杨某租赁本市武夷路491弄54号104室，用于销售各类假冒注册商标的高尔夫用品。2006年2月22日下午，上海市工商行政管理局长宁分局在上述地点进行执法检查时，查获待销售的假冒PING、Ti-tleist、ODYSSEY、TaylorMade、CLEVELAND、Callaway、NIKE等商标的各类高尔夫球杆1755根，球头36只、包8只、T恤衫4件。经估价鉴定，上述高尔夫运动用品市场价值人民币471余万元。
上述事实有下列证据证明：（1）证人郭某证言；（2）上海市价格认证中心长宁分部出具的物品财产估价鉴定结论书；（3）北京正理商标事务所有限公司出具的假冒产品鉴定书；（4）上海市工商行政管理局长宁分局现场检查笔录、扣留财物专用收据；（5）上海市公安局扣押物品、文件清单；（6）商标注册证；（7）房屋租赁合同；（8）被告人杨某供述。

（四）判案理由
上海市长宁区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人杨某销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，罪名成立。被告人杨某已经着手实行犯罪，假冒注册商标的商品处于待销售过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，应依法减轻处罚，其辩护人关于被告人杨某系犯罪预备的意见，与法律相悖，不予采纳；建议对被告人杨某减轻处罚的意见，予以采纳。被告人杨某辩护人关于犯罪数额应以假冒注册商标的商品可能销售的金额计算的意见，由于本案中假冒注册商标的商品没有标价，也无法查清其实际销售价格，辩护人的相关辩护意见没有法律依据，不予采纳。被告人杨某在庭审中能自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人杨某辩护人关于对其适用缓刑的意见，综合本案事实、情节，不予采纳。

（五）定案结论
上海市长宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：
1.被告人杨某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元；
2.在案物予以没收。
一审判决后，被告人没有上诉。

（六）解说
1.销售假冒注册商标的商品未遂，构成犯罪的，应当定罪处罚。《刑法》第二百一十四条规定，销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，“数额较大”是指销售金额在5万元以上。至于如何理解“销售金额在五万元以上”的法律地位，刑法理论与实务中均存在不同理解。一种观点是犯罪成立要件说，认为这一罪状系犯罪构成要件，不符合这一要件的，不构成本罪；另一种观点是犯罪既遂条件说，认为这一罪状系犯罪既遂条件，不符合这一条件只是说明不成立犯罪既遂，但可以成立犯罪未遂。
对此，笔者赞成犯罪成立要件说的观点，但是应当有条件地承认犯罪未遂存在的余地。即行为人通过购买或其他方式获得假冒注册商标的商品，尚未来得及销售，货值金额达到一定标准的，也可按照销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处刑。主要理由是：第一，在社会危害性方面，行为人通过购买或者其他方式获得销售假冒注册商标的商品，其目的就是为了销售，该类行为的社会危害性是客观存在的，特别是在待销售金额达到一定标准的情况下更是有必要通过刑法加以规制。第二，从司法实践来看，由于此类侵权行为的流动性，往往给犯罪证据的收集、固定带来困难。如行为人对侵权产品故意不标价，或者出于不留证据的目的，根本不设立账本，以致查不到经营纪录。因此，假冒注册商标的商品一旦被销售出去，其数量、价格、去向等事实往往难以查实。无疑，在尚未销售或尚未售罄之时，因人赃俱在，这时加强刑事打击显得十分必要。如果机械地一定要根据销售金额来认定是否构成犯罪，就会给行为人提供一条规避刑事制裁的途径，在相当程度上导致该法条的虚置，显然与我国当前加大对知识产权的保障力度是背道而驰的。第三，其他司法解释中有相应的犯罪未遂规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
2.行为人为了销售假冒注册商标的商品而实施的购买等行为，应认定为已经着手实行犯罪，以犯罪未遂处罚。本案行为人的辩护人提出，行为人杨某尚未着手实行销售行为，应以犯罪预备论处。理论上也有观点认为，销售行为的实施应以买卖双方同时存在为前提，在销售者寻找到购买者之前，其“进货”、“寻找买主”等行为，均只能认定为销售犯罪的预备行为。笔者认为，行为人为了销售假冒注册商标的商品而实施的购买等行为，均应当视为已经着手实行犯罪，而不是为了犯罪的准备工具、制造条件行为。首先，销售行为应作为一个延续的、完整的过程来加以理解，进货、定价、寻找买主、买卖双方之间交易均可以视为销售行为通常的、必要的组成部分；其次，从刑罚目的性来讲，认定为“已经着手”更具有合理性，更有利于打击与预防犯罪；第三，由买卖行为的对向性、密切关联性特点所决定，为了非法销售而实施的先行购买行为，绝大多数情况下也是对他人非法制售假冒注册商标犯罪的帮助行为，是整个非法制售假冒注册商标的商品犯罪的重要环节。如对此类行为以犯罪预备论处，实际上会导致该类行为的不合理出罪。因为，我国《刑法》虽然在总则中规定了对犯罪预备的处罚原则，但从刑法理论与司法实践来讲，一般只对严重犯罪的预备犯加以处罚。而销售假冒注册商标的商品罪作为侵犯知识产权犯罪，属于行政犯，法定最高刑仅为有期徒刑七年，显然难以认定为严重犯罪。如对进货等行为认定为犯罪预备会不合理地缩小知识产权犯罪的打击面，不利于对知识产权的司法保护。因此，行为人为销售假冒注册商标的商品而实施的购买等行为，一般应当视为已经着手实行销售，构成犯罪未遂，而不是犯罪预备。
3.销售假冒注册商标的商品未遂的，如果假冒注册商标的商品没有标价，也无法查清其实际销售价格，不应以假冒注册商标的商品可能销售的价格计算，应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案行为人的辩护人认为，在《解释》未明确规定销售假冒注册商标的商品罪（未遂）如何计算犯罪数额的情况下，应以假冒注册商标的商品可能销售的金额计算。至于如何确定可能销售的价格，可以交由相关价格鉴定机构来予以确定。而公诉机关认为，在销售未遂的情况下，应参照《解释》第十二条规定的计算非法经营数额的方法，对销售金额按照被侵权产品的市场中间价格计算。
对此，笔者赞成公诉机关的意见，对销售假冒注册商标的商品未遂，销售金额按照被侵权产品的市场中间价格计算。首先，非法经营数额是一个相对比较宽泛的概念，只要是在侵犯知识产权行为作用下所形成的商品价值，都可以体现为非法经营数额。尽管销售假冒注册商标的商品罪中仅有销售金额的规定，并没有涉及到非法经营数额，但从非法经营数额与销售金额的内涵与外延来看，前者无疑可以包含后者。其次，在假冒注册商标的商品没有标价、也无法查清其实际销售价格的情况下，要确立侵权产品可能销售的价格，显然也是不现实的。即使如辩护人所言，由价格鉴定机构来予以确定，无疑也只能是按照他人相同或相类似假冒注册商标的商品可能销售的价格来加以鉴定，这一做法显然缺乏合理性，也缺乏可操作性。第三，如对销售金额以侵权产品可能销售的价格计算，而对非法经营数额以被侵权产品的市场中间价格计算，显然会导致同一类型犯罪中出入罪标准与量刑标准的明显失衡，违反了刑法中对相同或相类似行为应进行（基本）一致评价的原则。需要指出的是，对于如何理解《解释》第十二条中规定的“无法查清其实际销售价格”，我们认为，应是指无法查清行为人自身已经实际销售的侵权产品的价格，即便我们能查清其他案外人员销售过同一品牌同一型号的被侵权产品的，也不能按照该销售平均价格计算。因为，销售侵权产品的情况很复杂，一般情况下是低于真品的价格，但有时就是真品的价格，也不能完全排除高于真品的价格，如按照案外人已经销售的侵权产品实际销售平均价格计算，有可能导致司法实践中实际销售价格标准的混乱，影响司法公正。
（上海市长宁区人民法院　李长坤）