（一）首部

1．判决书字号：上海市长宁区人民法院（2010）长刑初字第505号。

2．案由：故意伤害案。

3．诉讼双方
公诉机关：上海市长宁区人民法院，代理检察员：史晓俊。
被告人：张某，男，30岁，汉族，江苏省滨海县人，无业。2010年3月23日因本案被逮捕。
辩护人：李昌超，江苏强仕律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：上海市长宁区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周宜俊；代理审判员：陆文奕；人民陪审员：杨润林。

6．审结时间：2011年1月28日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2006年1月16日下午16时30分许，被告人张某在本市剑河路2272号上海农业展览馆内，因展板堆放一事与被害人张某1发生争执，继而发生肢体冲突，期间被告人张某将手中对讲机天线戳入被害人张某1眼部。经法医鉴定，被害人张某1左眼部遭钝性外力作用，致其左眼部钝挫伤，球结膜裂伤，前房积血，外伤性瞳孔散大，玻璃体积血，锯齿缘截离，视网膜脱离，视神经挫伤，左眼眶尖部骨折等，经临床性视野检查，提示其左眼呈管状视野，视野半径小于10度。经鉴定，该损伤已构成重伤。

2．被告辩称
被告人张某辩称：其因为遭到张某1等人殴打而还击，造成被害人重伤系意外。
其辩护人的辩护意见为：被告人系自动投案，并如实供述了自己的罪行，具有自首情节，建议对被告人减轻处罚。

（三）事实和证据
上海市长宁区人民法院经公开审理查明：2006年1月16日下午16时30分许，被告人张某在本市剑河路2272号上海农业展览馆内，因展板堆放一事与被害人张某1发生争执，继而与其发生肢体冲突。期间，被告人张某挥舞手中对讲机与被害人张某1等人扭打而将对讲机天线戳入被害人张某1眼部。经鉴定，被害人张某1左眼部遭钝性外力作用，致其左眼部钝挫伤，球结膜裂伤，前房积血，外伤性瞳孔散大，玻璃体积血，锯齿缘截离，视网膜脱离，视神经挫伤，左眼眶尖部骨折等，经临床性视野检查，提示其左眼呈管状视野，视野半径小于10度。该损伤已构成重伤。
被告人张某当场被保安扭获送至保安室，公安机关接警后到场将被告人传唤到案，并于次日对被告人予以刑事拘留。同年2月10日，被告人张某被依法取保候审后潜逃。在公安机关对其追逃期间，被告人张某主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
案发后，被告人张某赔偿被害人张某1人民币2万元。本案审理期间，被害人张某1以要求被告人张某赔偿经济损失为由，向本院提起附带民事诉讼。后经本院调解，双方达成赔偿协议，除上述赔偿外，被告人张某赔偿了被害人张某1各类经济损失共计人民币9.5万元，并取得了被害人的谅解。
上述事实有下列证据证明：
1．证人万某、冯某、姚某、王某的证言，以及被害人张某1的陈述，证实：2006年1月16日下午16时30分许，被告人张某在本市剑河路2272号上海农业展览馆内，因展板堆放一事与被害人张某1发生争执，继而双方发生肢体冲突，被告人张某挥舞手中对讲机与被害人张某1等人扭打，扭打过程中，被告人张某手中对讲机的天线戳入被害人张某1眼部。
2．案发现场照片，证实案发当日现场情况。
3．上海市公安局验伤通知书、复旦大学眼耳鼻喉科医院病史记录册、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书，证实：被害人张某1左眼部遭钝性外力作用，致其左眼部钝挫伤，球结膜裂伤，前房积血，外伤性瞳孔散大，玻璃体积血，锯齿缘截离，视网膜脱离，视神经挫伤，左眼眶尖部骨折等，经临床性视野检查，提示其左眼呈管状视野，视野半径小于10度。该损伤已构成重伤。
4．公安机关出具的《工作记录》等，证实：被告人张某于案发当日被群众扭获，后公安机关到场将其传唤到案，并于次日将其刑事拘留。2006年2月10日，公安机关对被告人张某依法取保候审，后其脱保潜逃。在公安机关对其追逃期间，其于2010年2月21日主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
5．被害人张某1出具的收条、调解笔录等，证实：被告人张某案发后赔偿了被害人张某1经济损失共计人民币9.5万元，取得了被害人的谅解。

（四）判案理由
上海市长宁区人民法院经审理认为：被告人张某故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关的指控，证据充分，定性准确。被告人张某到案后的供述和被害人张某1的陈述以及相关证人的证言，能证实被告人张某在肢体冲突过程中挥舞对讲机而致被害人眼部受伤，其行为不属于意外事件，被告人张某的辩解无法律依据，本院不予采纳。本案系因为被害人张某1报警而案发，被告人张某被保安扭获后被民警带至公安机关，其到案不符合自动投案的条件，且其在取保候审期间逃跑，故其行为不能认定为自首，其辩护人关于被告人系自首的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人张某到案后能如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪悔罪，且在家属的帮助下赔偿了被害人的经济损失9.5万元，取得了被害人的谅解，均酌情予以从轻处罚。综合本案起因，被告人犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，可对其适用缓刑。

（五）定案结论
上海市长宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款，作出如下判决：
张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

（六）解说
1．案发后滞留现场被公安机关传唤到案的，不能认定为自动投案。
对于“自动投案”的内涵，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，并规定了七种应当视为自动投案的情形。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）进一步明确了五种应当视为自动投案的情形，其中第二种情形为：明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。这种情形下认定自动投案必须同时具备以下三个条件：（1）犯罪后无逃跑行为；（2）在现场等待时已明知他人已报案；（3）警察到场抓捕时无拒捕行为。如果被告人案发后虽未逃跑但并不知道他人已报警，而是因为其他原因而滞留现场；或者犯罪后即被群众当场控制、甚至扭送的，以及逃跑未果的；或者警察到场抓捕时有抗拒行为的，均不能依此规定认定为自动投案。
本案中，张某故意伤害他人后虽未逃跑，但其不知道被害人已经报案；且案发后被告人即被群众及保安人员当场控制，丧失了自动投案的机会，依法不能认定为自动投案。张某在警察到场处理时能够接受传唤，到案后如实供述犯罪事实，可以视为认罪表现，但不能认定为自动投案。
2．取保候审期间逃跑后主动归案并如实供述司法机关已经掌握的同种罪行的，不能认定为自首。
根据我国刑法的规定，自首分为“自首”和“以自首论”两种情况。犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首，学理上称为一般自首；而以自首论则是指《刑法》第六十七条第二款规定的情况，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论，学理上亦称准自首。
根据《刑法》及《解释》的规定，一般自首必须要求犯罪嫌疑人自动投案。所谓“投案”应当是犯罪嫌疑人主动将自己置于公安、检察、审判机关的合法控制下的行为。如果犯罪嫌疑人被抓获归案后，接受了讯问并被采取取保候审强制措施，公安机关已经获知犯罪事实及犯罪人，并告知了其取保候审应履行保证到案的义务，此后犯罪嫌疑人逃跑并再次主动归案，即使其如实供述了犯罪事实，但因已不具备自动投案的条件，故其行为不构成一般自首。
准自首的主体只能是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯这三种人，因其人身已经处于司法机关的控制之下，故不存在自动投案的必要性和可能性。但准自首要求犯罪嫌疑人或被告人、服刑的罪犯如实供述的必须是司法机关未掌握的不同种罪行。因此，犯罪嫌疑人在取保候审期间逃跑后又归案如实供述自己罪行的，如果其供述的是司法机关已掌握的同种罪行，则其行为不成立准自首；如果其供述的是司法机关尚未掌握的不同种罪行，则可以自首论。
本案中，张某取保候审期间逃跑后，虽然系主动归案，但其仍在取保候审期间，处于强制措施之下，无自动投案的可能性，不具备一般自首中“自动投案”的前提条件；且其交代的仍然是之前供述的罪行，也不符合准自首“交代不同种罪行”的条件，故也不符合准自首的条件。
3．脱保期间主动投案的不属于“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”情形。
《解释》第一条第（一）项列举了七种“应当视为自动投案”的情形，其中包括“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”。而对这一特殊情形的理解，也要符合《解释》第一条第（一）项规定的前提条件，即“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉”或“尚未受到讯问、未被采取强制措施”。因此，所谓“犯罪后逃跑”，应仅限于犯罪后罪行及犯罪嫌疑人本人已被司法机关掌握且未被抓获就直接逃跑的情形，不包括已接受讯问并被采取强制措施期间违反规定畏罪潜逃的情形。
本案中，张某犯罪后是被群众控制后被公安机关传唤到案的，其如实供述犯罪事实后，被依法取保候审。从被采取取保候审之日起，张某就负有严格遵守取保候审要求、传唤时及时到案的法定义务。其明知上述义务而恶意潜逃，在司法机关传唤时不能到案，公安机关对其网上通缉，此时已经不是《解释》中“犯罪后逃跑”的情形，其主动归案是履行到案接受进一步审查的必然要求。相反，如果张某犯罪后直接逃跑，没有被抓获，后在被通缉期间主动、直接投案，并如实供述全部罪行，则可以认定为自首。
4．主动归案的行为可以在一定程度上消除其逃跑的负面效应，对其主动归案应根据具体情况给予积极评价。
有观点认为，行为人在被取保候审后逃跑再主动归案，如果不以自动投案论，则会阻断行为人的回归之路，迫使其对抗到底，并认为这种情况下可以认定自首，但可以不必从轻或减轻处罚。我们认为，义务与责任紧密相连，违反义务则应当作出负面的评价，否则让行为人从违反义务的行为中获得利益，显然违背常理。犯罪嫌疑人被采取取保候审强制措施后负有保证到案的义务。如果违反法定义务者较之于不违反义务者反而获得积极的法律评价，则在法律适用的效果和影响方面，不仅与社会公众的普遍认识相悖，且可能会引发犯罪嫌疑人钻法律的空子，客观上起到鼓励犯罪分子采取类似手段逃避应有的法律制裁的负面效应。
但同时，我们认为，对于行为人主动归案的行为，较之于不主动归案的行为，应当给予积极的法律评价。我们认为，其逃跑后能够主动归案，一定程度上体现了其认罪、悔罪态度的回复，可以在一定程度上抵消或减缓其逃跑的负面效应，因此，在法律评价方面，对其逃跑后主动归案的，应根据其逃跑的原因、时间长短、逃跑期间的表现以及归案的动机、归案后的表现等，给予相应的积极评价，对于表现较好的，可以给予其相当于未曾逃跑的法律评价。
本案中，张某取保后逃跑达4年之久，致该案长期不能结案，被害人也未得到应有的赔偿，其自动归案虽然节约了第二次抓捕成本，但是行为本身不具备自动投案的前提条件，也没有节约司法机关侦破案件的诉讼成本，还严重妨害了刑事诉讼活动正常进行，不应构成自首。但考虑到其再次归案的主动性，在一定程度上可以减缓其取保后逃跑的负面影响，并结合其始终如实供述罪行，逃跑期间无违法犯罪行为，并在第二次到案后积极赔偿损失，取得了被害人的谅解，综合本案起因上被害人也存在一定的责任，故仍然可以对其适用缓刑。
（上海市长宁区人民法院　周宜俊）