(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:北京市朝阳区人民法院(2007)朝行初字第232号。
二审判决书:北京市第二中级人民法院(2008)二中行终字第96号。
3.诉讼双方
原告(被上诉人):张某,男,汉族,湖南省常德市人,无业,住北京市大兴区。
原告(被上诉人):朱某,男,汉族,北京市人,无业,住北京市东城区。
原告(被上诉人):朱某1,男,汉族,北京市人,无业,住北京市东城区。
被告人(上诉人):北京市工商行政管理局朝阳分局,住所地:北京市朝阳区霄云路霄云里。
法定代表人:方某,局长。
委托代理人:陈某,北京市工商行政管理局朝阳分局干部。
委托代理人:张康达,北京市名佳律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:卞京英;人民陪审员:刘亚男、李智勇。
二审法院:北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张昆仑;审判员:崔晓畅、陈良刚。
6.审结时间
一审审结时间:2007年11月29日。
二审审结时间:2008年3月10日。
(二)一审诉辩主张
1.被诉具体行政行为
原告认为由于被告一味拖延,未能及时对新看点公司采取应有的措施,在主观上造成了不积极处置的事实,在客观上起到了纵容新看点公司继续违法危害社会经济秩序的现状,还直接造成劳动监察机关不能行使行政执法权为原告追讨欠缴的社会保险费。故请求法院判令被告履行法定职责,对新看点公司住所虚假的事实依法进行行政处罚。
2.原告诉称
三原告均为北京新看点广告有限公司(以下简称新看点公司)的员工,2007年4月,原告与该公司因工资问题发生劳动争议而向朝阳区劳动仲裁委员会提起仲裁。后仲裁机关向原告举报的公司实际经营地朝阳区农光南里龙辉大厦11层拨打电话和发送特快专递通知公司应诉,新看点公司既不接听电话又不接受特快专递。后仲裁机关只能通过公告的方式通知公司参加仲裁。鉴于新看点公司已有隐匿自身的行为,加之还存在注册地址与实际经营地址不符的事实,原告自2007年4月10日起多次拨打“12315”举报电话,举报新看点公司注册地址与经营地址不符的问题。原告举报后曾四次向朝阳工商局双井工商所提供大量的证据材料,证明新看点公司在龙辉大厦11层进行经营,以及新看点公司与创世飞天商贸公司、创世飞龙广告有限公司三者的关系。而被告的调查结果是,龙辉大厦11层是创世飞天商贸公司在使用,新看点公司不在这里。虽然原告向被告提交了充足的证据,但被告并未进一步采取处置措施。
3.被告辩称
2007年4月10日,我局接到原告的举报电话,反映新看点公司擅自改变注册地址,在朝阳区农光南里龙辉大厦11层经营。2007年4月13日,我局执法人员按举报提供的线索到龙辉大厦11层进行现场检查。经查未发现新看点公司在龙辉大厦11层经营。2007年5月14日至6月4日,张某等又先后三次提供了一些证明新看点公司在龙辉大厦11层经营及其与北京创世飞龙广告有限公司有密切关系的证据材料。我局于2007年5月15日正式立案,执法人员分别于2007年5月16日、6月4日、7月27日三次到龙辉大厦11层进行现场检查,仍未发现新看点公司在该地经营。新看点公司虽未在注册地址开展经营,但我局接到举报后未查获其现经营地址,在该公司未找到之前,我局无法按照现行法规对其予以行政制裁。综上,我局对新看点公司涉嫌擅自变更住所的问题采取了积极的调查和取证工作。原告诉我局行政不作为理由不能成立,请求法院驳回原告的起诉。
(三)一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明:2005年北京创世飞天广告有限公司名称变更为新看点公司,公司在工商行政管理机关注册登记的地址为朝阳区广渠东路唐家村(中国水利电力对外公司北京分公司内),法定代表人为陈崇金。2007年4月17日,新看点公司法定代表人变更为杨某。被告朝阳工商局当庭称新看点公司至今未办理注销手续。
原告张某、朱某、朱某1原均为新看点公司的员工。2007年4月初,三原告与新看点公司因拖欠工资的问题进行劳动仲裁。劳动仲裁机构要求新看点公司给付三原告的工资及经济补偿金。在仲裁程序中,仲裁机构因未通知到新看点公司而以公告方式向其送达法律文书。三原告自2007年4月10日起多次拨打“12315”举报电话,反映新看点公司注册地址与实际经营地址不符,请求工商行政管理机关进行查处。2007年4月13日,北京市工商行政管理局朝阳分局(以下简称朝阳工商局)执法人员到三原告举报的朝阳区农光南里龙辉大厦11层进行现场检查,并制作《现场检查笔录》,笔录中记载:“经查,现场未发现北京新看点广告有限公司的经营痕迹。被检查地点由北京创世飞天商贸有限公司及创世飞龙房地产经纪有限公司使用。据北京创世飞天商贸有限公司经理陈崇金讲,北京新看点广告有限公司已于月初搬走,去向不明。”陈崇金在笔录上签署“以上情况属实”并签名。此时,陈崇金身份仍为新看点公司的法定代表人。
2007年5月14日,三原告共同向朝阳工商局双井工商所提交了《关于北京新看点广告有限公司注册地址与经营地址不符的举报说明材料》,同时提供《科技咨讯》、《时代汽车·车典》、DM刊《新看点》、《汽车美容养护》四种杂志,上述杂志上刊登的新看点公司的地址均为“北京市朝阳区农光里1号龙辉大厦11层”,以说明新看点公司实际在龙辉大厦11层经营。
2007年5月15日,朝阳工商局对三原告的举报案件正式立案。朝阳工商局立案调查期间,三原告又分别于2007年5月17日、5月28日、6月4日向朝阳工商局双井工商所提交举报说明材料的补充说明,补充提交了新看点公司通讯联络表、专用办公用纸、公司与北京力度体育俱乐部签订的《广告合同书》、公司的广告宣传、工作人员名片、《汽车美容养护》专刊的联系函、信用卡开卡函和信用卡对账单等大量材料,以说明新看点公司在龙辉大厦11层实际从事经营活动的事实,以及北京创世飞龙广告有限公司与新看点公司存在密切关系的证据材料。朝阳工商局分别于同年5月16日、6月4日、7月27日以现场检查的方式到龙辉大厦11层进行检查,制作了《现场检查笔录》,内容均为:检查时未发现新看点公司有在此办公的痕迹。据陈崇金讲,该公司已搬走去向不明。现场检查笔录均由新看点公司原法定代表人陈崇金签署“以上情况属实”的意见并签名。另,陈崇金向朝阳工商局提供书面材料,说明新看点公司于2005年11月搬到农光南里龙辉大厦办公。2007年7月16日,朝阳工商局报批延长办案期限,延期结案,报批理由为:“现由于当事人无法找到,无法进一步调查。”后朝阳工商局口头告知原告该举报无法进一步调查的结果。
上述事实有被告朝阳工商局提交的举报案件档案,原告提交的举报材料等证据在案佐证。
(四)一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为:《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》规定,公司变更登记事项,应当向原公司登记机关申请变更登记。其中公司变更住所的,应当在迁入新住所前申请变更登记,并提交新住所使用证明,未经核准变更登记,公司不得擅自变更登记事项。据此,公司登记机关对公司住所的登记事项具有进行监管的法定职责。本案中,原告举报新看点公司的注册地址与实际经营地址不符,即对公司住所变更未办理变更登记事项的举报,朝阳工商局作为本辖区的公司登记机关,对原告的举报负有调查并依法处理的法定职责。被告朝阳工商局应当采取积极的措施履行法定职责。从本案被告履行职责的情况来看,尽管原告提供了大量的举报线索,但被告朝阳工商局未积极采取其他调查措施,仅重复单一的现场检查的方式以找不到新看点公司为由而消极履责,有悖于履行法定职责的法律原则。被告朝阳工商局仅以找不到新看点公司现经营场所为由未进一步调查的主张并不能成立。
根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定,行政机关在接到申请之日起60日内应当履行法定职责。法律、法规、规章和其他规范性文件另有规定的从其规定。被告朝阳工商局在处理涉案举报时仅有北京市工商行政管理局制定的《关于进一步规范行政处罚行为强化行政处罚公开的若干意见》对办理期限作出了具体规定:一般案件应当自立案之日起2个月内结案,确有特殊原因,在规定时限内不能结案,需延长办案期限的,办案机构应当在届满前提出申请,说明理由,报告主管局长,经主管局长批准后方可延长期限,一般延长期不得超过1个月。本案中,被告朝阳工商局于2007年5月15日对原告的举报予以立案,于2007年7月16日报请并被批准延长办案期限。该报请延长办案期限并不意味着案件可以无限期结案,被告在延期后仍应积极采取措施进一步调查并在延期的1个月内作出相应处理。目前,被告报请延期结案后已长达数月,但并未采取进一步的积极调查措施,被告朝阳工商局对涉案原告的举报已存在拖延履行法定职责的情形。
(五)一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(三)项的规定,作出如下判决:
被告北京市工商行政管理局朝阳分局在本判决书生效之日起60日内对新看点公司继续调查并依法作出处理。
案件受理费50元,由被告北京市工商行政管理局朝阳分局负担。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人(原审被告人)诉称
其根据举报线索多次对龙辉大厦11层进行现场检查,不存在消极履责的情形,且一审法院认定的消极履责不是行政诉讼法律概念,不属于不履责或者拖延履责的法定过错形式。被举报的新看点公司已隐匿,查无状态是客观事实,该案件不适用办案期限的规定,一审法院认定拖延履行法定职责,不能成立。虽然新看点公司未在原址经营,但是也没有充足证据表明其存在异地经营的事实,很难认定其异地经营的违法事实成立。行政机关已经充分履行了法定职责。请求二审法院改判撤销一审判决,驳回原告诉讼请求。
(2)被上诉人(原审原告人)辩称
一审法院判决正确,请求二审法院予以维持。
2.二审事实和证据
二审认定的事实和证据与一审相同。
3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为:根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》的有关规定,公司住所属于应当办理工商登记的事项之一;公司登记事项发生变更时,未依照法律规定办理有关变更登记的,公司登记机关负有相应的监管职责。现朝阳工商局上诉主张“虽然新看点公司未在原址经营,但是也没有充足证据表明其存在异地经营的事实,很难认定其异地经营的违法事实成立”的意见,与本案证据所证明的事实不符,且新看点公司原法定代表人在接受调查时亦承认新看点公司异址经营的事实,故该上诉意见不能成立。另,朝阳工商分局仅以找不到新看点公司现经营场所为由未作进一步调查处理的主张,法律依据不足,本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,应予维持;朝阳工商局的上诉理由不能成立,对其上诉请求应予驳回。
4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定,作出如下判决:
驳回上诉,维持一审判决。
一、二审诉讼费均由朝阳工商局承担。
(七)解说
1.行政不作为的基本界定
“行政不作为”是一个学理概念,学界存在着广泛的争议,通常认为所有行政不作为皆系违法行为,但也有观点认为根据行政机关的积极义务和消极义务的区分存在着合法的行政不作为和违法的行政不作为。司法实践中,对应于《行政诉讼法》第五十四条第一款第三项“被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行”的行政诉讼类型称为“履责之诉”,由此可以看出,我国法院行政诉讼视野下的行政不作为是一种行政机关不履行或者拖延履行法定职责的违法行为。以本案为例,法院实际要审查的问题就是:被告朝阳工商局是否存在不履行或者拖延履行其对于公司登记法定监管职责的情形。
“不作为”理论的基本模式是“义务”加“消极的行为”。由于行政权的不可放弃性,行政诉讼中对于行政机关义务的审查实际上是对行政机关职权的审查。而对于行政机关是否存在“消极的行为”的判断则较为复杂,存在着各种履行法定职责程度不同的情形。实践中的行政不作为指行政机关在对申请事项负有职权的情况下,针对当事人的申请未在法定期限内形成任何明示的、回应性的意思表示。形式具体包括以下两种:完全未展开任何工作程序和进行了部分工作程序但法定期限内未果。行政机关作出书面不予受理或不予处理决定的,不应当属于不作为情形,对其提起诉讼的,亦不属于履责之诉。
2.认定行政不作为应当考虑的因素
认定行政不作为之所以较为复杂,是因为实践中各种不同程度履行职责的情况存在。判断是否构成不作为,不能简单地认为只要行政机关有所作为就履行了法定职责,还应当从履行职责的可能性、履行职责的程度和履行职责方式的适当性等因素考虑。
(1)履行职责的可能性。
该因素是考虑行政机关是否履行法定职责的首要问题,因为如果在法律上根本没有履行职责的可能,当然不能认为行政机关存在行政不作为。本案中一个明显的争议焦点就是被告朝阳工商局履行监管职责的可能性。被告在一审和二审中的一个主要主张就是:其从正式立案之前到立案后,先后四次前往原告举报的新看点公司实际经营地进行现场检查,均未发现新看点公司在该地经营。由于接到举报后未查获其现经营地址,在该公司未找到之前,被告根本没有按照现行法规对被举报人进行行政制裁的可能。针对该主张,合议庭必须审查,在现行的《公司法》和《公司登记管理条例》框架下,无法找到尚未注销的被监管人,是否能够查明其违法事实并作出处罚。本案涉及的被举报事项是公司未在注册地实际经营,对于该违法事实的查明手段实际上是多样的,显然,并非找不到新看点公司就完全无法认定该事实,朝阳工商局完全可以通过对新看点公司注册地的检查查明其是否存在违法情形。找到新看点公司并不是进行调查的必须前提,因此被告朝阳工商局履行法定职责是存在可能性的。
(2)履行职责的程度。
显然,本案中被告朝阳工商局并非无所作为,在接到举报后立案前和立案后前往原告提供的地址进行了四次调查,还对相关人员制作了笔录,肯定不属于完全不履行法定职责的情形。然而,行政机关履行法定职责必须全面、准确、适当,从履行程度的角度必须能够完成法定的义务,不能半途而废。本案中,被告朝阳工商局履行职责程度欠缺、不到位反映在两个方面:第一,立案后历经2个月的调查并延长调查期限1个月,共计3个月的调查期满后未对举报人作出任何结论性答复,案件调查仍处于未终结状态;第二,在2007年4月13日的初次调查过程中,被告朝阳工商局的工作人员对北京创世飞天商贸有限公司经理陈崇金制作了笔录,而此时,陈崇金身份仍为新看点公司的法定代表人,亦即被告完全有机会向新看点公司送达调查通知,并要求该公司就举报事项接受调查。但被告未对陈崇金进行深入的调查,也未送达调查通知,仅制作了简单的笔录,从而错过了调查的最佳时机。由此可以看出,被告朝阳工商局的调查存在不够深入、不够负责任的情形。
(3)履行职责的适当性。
履行职责的适当性是行政法“比例原则”反映在不履责之诉审查上的具体要求。简言之就是行政机关履行法定职责应当实现手段与目的妥当性和对称性。行政机关应当尽可能选择成本最小、效率最高和最有利于实现行政目的的方式来履行法定职责。本案中,朝阳工商局在查处新看点公司是否存在不在注册地经营的违法行为过程中,一味地重复调查寻找被举报人的方式。而实际上,基于“不在注册经营地经营”的行为的特点,最为直接的调查方式是前往该公司的注册地进行现场勘查,如确实不在注册地经营,则违法事实基本可以明确。下一步仅需要针对不在注册地经营的时间长短等问题作出进一步的调查。被告仅仅以找不到新看点公司为由,称其无法履行监管职责,显然没有选择在此情况下最为适当的调查方式,合议庭认为被告的行为属于怠于行使职权的情形。
3.查找被举报公司未果,如何履行监管职责?
如果仅因无法找到被举报公司即不对违法行为进行查处,势必造成公司虚假登记违法成本趋近于零,大量公司以频繁更换经营地的方式逃避工商乃至多领域行政机关监管查处的不利后果。从法律规定上看,工商登记机关在注册地虚假情况下,可以通过调查其注册地确定其是否存在违法行为。法律亦规定了除直接送达之外的公告送达方式对无法找到被送达人的情况予以处理。作出处罚后亦可通过法院的执行程序实现罚款额的扣划。因此,本案中,无法找到被举报公司不能成为工商行政机关拒绝履行监管职责的正当理由,被告应当继续调查,并作出相应的处理。
(北京市朝阳区人民法院 李洋)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2008年行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第94 - 100 页