（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2010）海行初字第343号行政判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2011）一中行终字第1160号行政判决书。

2.案由：工商行政处罚。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：语伴在线（北京）科技有限公司，住所地：北京市海淀区上地东里一区4号楼610室。
法定代表人：秦某，该公司总经理。
委托代理人：王某，语伴在线（北京）科技有限公司职员。
被告（被上诉人）：北京市工商行政管理局海淀分局，住所地：北京市海淀区倒座庙9号。
法定代表人：刘某，该局局长。
委托代理人：杜某，北京市工商行政管理局海淀分局广告科干部。
委托代理人：齐某，北京市工商行政管理局海淀分局法制科干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孟军红；人民陪审员：宋力华、闫洪。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何君慧；代理审判员：汪明、李智。

6.审结时间
一审审结时间：2011年1月24日。
二审审结时间：2011年6月20日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2010年6月1日，北京市工商行政管理局海淀分局（以下简称海淀工商分局）对语伴在线（北京）科技有限公司（以下简称语伴在线公司）作出京工商海处字［2010］第1519号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），主要内容如下：确认《美国语伴》是中国科学文化音像出版社出版的电子出版物。语伴在线公司在未取得《出版物经营许可证》的情况下，擅自从事《美国语伴》电子出版物的销售活动，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所附目录第322项、《电子出版物出版管理规定》（2008年4月15日起施行）第五条、《出版物市场管理规定》第三条的规定，属于《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项规定的超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法行为。依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款之规定，予以取缔，并决定处以罚款6万元。

2.原告诉称
第一，被诉处罚决定认定事实错误。《美国语伴》是合法的软件产品，被告以其带有电子出版号而认定其为电子出版物是错误的。原告早在被告查处之前就已请第三方中立机构对《美国语伴》进行了认定，报告结论明确认定其为软件产品。《美国语伴》作为英语口语训练软件，在现有的行政法规中找不出把其列为电子出版物的依据。第二，即使《美国语伴》最终被认定为电子出版物，被告作出的被诉处罚决定也是错误的。原告按照电子出版物的规定来经营，应在《美国语伴》被认定为电子出版物之后。原告属于中关村科技园区企业，根据相关规定，原告即使经营电子出版物，注册时也无须办理前置审批；对需要办理专项审批的，工商行政管理部门要通过日常执法巡查和年检工作，督促其3个月内到相关部门办理有关审批手续，而不是直接给予罚款处罚。对于经营既是电子出版物又是软件的产品的企业是否需办理出版物经营许可证，国家相关法律、法规没有明文规定。出版物经营许可证办理机构海淀区文化委员会亦明确答复不用办理。第三，被诉处罚决定对原告罚款60 000元，不符合《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定。综上，请求人民法院依法判决撤销被告作出的京工商海处字［2010］第1519号行政处罚决定书。

3.被告辩称
第一，被告对原告违法行为的处罚认定事实清楚、证据确凿。第二，被告对原告违法行为经过了立案、调查取证、听证告知、局长审批等程序，程序合法，且适用依据正确、幅度适当。第三，原告提出的诉讼理由不成立。首先，《美国语伴》符合电子出版物的基本特征，属于电子出版物。其出版取得了新闻出版总署音像电子和网络出版管理司的批准，也证明其属于电子出版物。电子出版物与软件产品并不是相互对立的两个概念，《美国语伴》是否属于软件产品、是否按照软件经营，并不影响对其作出电子出版物的定性。其次，原告未取得行政许可销售《美国语伴》的行为违法。《美国语伴》是取得中国标准书号的电子出版物，根据《电子出版物出版管理规定》第五条及《出版物市场管理规定》第三条的规定，原告应当在取得出版物经营许可证后方可从事销售活动，即任何单位和个人在未取得专项审批前不得开展需要取得专项审批的经营活动。原告认为其属于中关村科技园区企业，不需遵守上述规定，是对相关规定的错误理解。综上，请求人民法院维持被告作出的具体行政行为。

（三）一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：《美国语伴》（中国标准书号：ISBN7-89996-021-5/H.001）系语伴在线公司销售的产品，但未取得《出版物经营许可证》。2009年3月24日，海淀工商分局对语伴在线公司涉嫌违反《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项规定的事项予以立案。同年6月23日，海淀工商分局向语伴在线公司发送首次询问告知书，并于同日向语伴在线公司进行询问并制作询问笔录。2010年3月23日，海淀工商分局对语伴在线公司进行现场检查并制作笔录，证实该公司已不在其注册地经营。同年4月6日、5月13日，海淀工商分局分别作出京工商海广告听告字［2010］第2号和第3号行政处罚听证告知书，并于当日以公告形式向语伴在线公司送达。语伴在线公司未在期限内进行陈述、申辩和要求听证。6月1日，海淀工商分局作出被诉处罚决定，认定语伴在线公司自2008年11月至2009年3月，销售《美国语伴》电子出版物125套，销售金额106 596.97元，其行为属于《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项规定的超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法行为。依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款之规定，予以取缔，并决定罚款60 000元。6月3日，海淀工商分局将该行政处罚决定以公告形式向语伴在线公司送达。语伴在线公司对上述行政处罚决定不服，于2010年8月13日向北京市海淀区人民政府申请行政复议，该机关于同年10月11日作出海政复决字［2010］55号行政复议决定书，维持了原行政处罚决定，并于同年11月5日送达语伴在线公司。语伴在线公司亦不服，遂提起本行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
原告提交的证据有：
1.计算机软件著作权登记证书；
2.软件产品登记证书；
3.北京市新闻出版局（版权局）网页；
4.原告与海淀区文化委员会的电话录音；
5.原告关于是否办理出版物经营许可证的要求限期答复的咨询函及海淀区文化委员会的回函；
6.海淀区创新企业证书；
7.行政复议决定书及送达回证。
同时，原告提交《计算机软件保护条例》作为支持其诉讼请求的法律规范依据。
被告提交的证据有：
1.立案审批表；
2.首次询问告知书；
3.听证告知书及相关送达材料；
4.行政处罚决定书的送达材料；
5.现场检查笔录；
6.询问通知书及送达回证；
7.询问笔录；
8.营业执照复印件；
9.授权委托书及身份证复印件；
10.经营情况的相关票据6份；
11.《美国语伴》实物照片13份；
12.新闻出版总署出版管理司回函；
13.北京市新闻出版局关于对语伴在线公司调查的回函。
同时，被告提交《无照经营查处取缔办法》第四条、第十四条，《电子出版物出版管理规定》第五条，《出版物市场管理规定》第二条、第三条，北京市工商行政管理局《相关违法行为行政处罚裁量权执行标准》第二十九条第（二）项第2目，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所附目录第322项作为其法律规范依据。

（四）一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：依据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项和第十四条的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门具有对无照经营行为进行监督检查的法定职责，故被告有权对无照经营行为进行监督检查，对超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为，被告可以根据情节依法作出行政处罚。
《电子出版物出版管理规定》第五条规定，国家对电子出版物出版活动实行许可制度；未经许可，任何单位和个人不得从事电子出版物的出版活动。《出版物市场管理规定》第三条规定，国家实行出版物发行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得从事出版物发行活动。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所附目录第322项规定，设立电子出版物发行单位需经县级以上人民政府出版行政主管部门审批。
本案中，《美国语伴》系由中国科学文化音像出版社出版的电子出版物，原告在未取得出版物经营许可证的情况下，从事该电子出版物的销售活动，故，被告依据上述规定认定原告的行为违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项的规定，对其违法事实的定性并无不当。同时，被告在作出处罚决定的过程中履行了立案、调查、听证告知及送达等程序，符合相关程序规定。
《无照经营查处取缔办法》第十四条规定，对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款。北京市工商行政管理局《相关违法行为行政处罚裁量权执行标准》第二十九条第（二）项第2目规定，对非法经营额超过10万元在20万元以下的无照经营行为罚款6万元至10万元，社会危害严重的，罚款10万元。本案中，原告自2008年11月至2009年3月，销售《美国语伴》125套，销售金额106 596.97元。据此，被告认定原告符合上述规定，对原告处以6万元的罚款，系对其自由裁量权的正当行使，处罚额度并无不当。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
需要指出的是，依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条的规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起90日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长30日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。本案中，被告对于原告涉嫌违法行为的立案时间为2009年3月24日，作出行政处罚的时间为2010年6月1日，超出了90日的办案期限，而且其未在法定举证期限内向本院提交延期审批手续的相关证据。被告在履行上述法定程序中存有瑕疵，但该瑕疵尚不足以导致被诉的行政处罚决定被撤销。因此，本院在此予以明确，被告在今后的工作中应当予以纠正。

（五）一审定案结论
北京市海淀区人民法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，作出如下判决：
驳回原告语伴在线（北京）科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告语伴在线（北京）科技有限公司负担（已交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
同一审诉辩主张。

2.二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，认定的事实与一审基本一致。
在二审审理期间，海淀工商分局提交了下列证据：（1）行政处罚案件有关事项审批表；（2）案件会审委员会2009年度第十二次会议纪要；（3）2009年第28次局长办公会议题；（4）2009年第28次局长办公会会议纪要；（5）2009年第34次局长办公会会议纪要；（6）提请局长办公会审批延期结案申请表，用以证明被诉的行政处罚决定作出的程序合法。
语伴在线公司提交了北京语伴科技发展有限公司（以下简称北京语伴公司）企业法人营业执照副本，用以证明北京语伴公司与语伴在线公司为同一法定代表人。
法院经审查认为，海淀工商分局和语伴在线公司在二审期间提交的证据已经超过法定举证期限，法院不予采纳。

3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项、第十四条的规定，对于超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为，海淀工商分局具有查处并给予行政处罚的法定职权。
参照《电子出版物出版管理规定》第二条第二款的规定，电子出版物是指以数字代码方式，将有知识性、思想性内容的信息编辑加工后存储在固定物理形态的磁、光、电等介质上，通过电子阅读、显示、播放设备读取使用的大众传播媒体。本案中，《美国语伴》系经新闻出版总署批准，由中国科学文化音像出版社出版的电子出版物。就《美国语伴》产品本身而言，其属于以数字代码的方式将有关英语学习的信息编辑加工后储存在CD-ROM上，通过阅读显示、播放设备读取使用的大众传播媒体，亦符合上述规章规定的电子出版物的特点。海淀工商分局认定该产品属于电子出版物具有事实和法律依据。
根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所附目录第322项的规定，设立电子出版物发行单位需经县级以上人民政府出版行政主管部门审批。参照《电子出版物出版管理规定》第五条的规定，国家对电子出版物的出版活动实行许可制度。语伴在线公司销售该电子出版物应当取得行政许可。其在未取得相应行政许可的情况下，销售该产品的行为属于《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项规定的“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”，依法应当受到处罚。海淀工商分局根据调查取得的证据，认定语伴在线公司的行为属于《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项规定的无照经营行为，并根据该公司违法行为的性质、情节以及危害后果，在《无照经营查处取缔办法》第十四条规定的处罚权限及处罚幅度内，作出被诉处罚决定，对语伴在线公司的无照经营行为予以取缔，并处以60 000元的罚款，具有事实和法律依据。语伴在线公司关于在2011年1月31日之前，国家对网络发行尚无明确法律规定，海淀工商分局对其通过网上销售《美国语伴》的行为进行处罚缺乏法律依据的上诉理由，不符合《出版物市场管理规定》的相关规定，本院不予采信。语伴在线公司关于海淀工商分局认定违法经营额时未扣除成本的上诉意见，缺乏法律依据，本院亦不予采信。语伴在线公司关于其作为中关村创新企业，可以先登记再许可，海淀工商分局未督促其办理《出版物经营许可证》而径直作出行政处罚的行为违法的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
海淀工商分局在对语伴在线公司进行行政处罚的过程中，履行了立案、调查取证、告知、作出处罚、送达等行政程序，符合法律规定。语伴在线公司关于海淀工商分局以查处虚假广告为由立案，但是以无照经营为由作出被诉处罚决定程序违法的上诉理由，依据不足，本院不予采信。关于语伴在线公司提出的被诉行政处罚决定的办案期限超过法定期限的问题，一审法院已经予以指正。经审查，本院同意一审法院的认定意见，在此不再赘述。
综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。语伴在线公司的上诉理由均缺乏事实及法律依据，其请求本院不予支持。

4.二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人语伴在线（北京）科技有限公司负担（已交纳）。

（七）解说
本案的焦点是《美国语伴》是否属于电子出版物以及法官对于立法目的的理解。
本案中语伴在线公司在诉讼中主张《美国语伴》为软件产品，而非电子出版物。然而软件产品与电子出版物是否是分离开来或者互不相关的法律概念呢?从国家税务总局国税函［2000］168号《关于明确电子出版物属于软件征税范围的通知》 主要内容为，就新闻出版总署反映的部分地区在执行软件产品增值税优惠政策时将电子出版物排除在外的问题，明确指出电子出版物属于软件范围，应当享受软件产品的增值税优惠政策。看，国家税务总局和新闻出版总署对于电子出版物和软件产品的关系观点明确，电子出版物为软件产品的一个分支，即软件产品的定性并不能当然否定产品的电子出版物属性。对此，即便是软件界和电子出版界本身，也是予以认可的。 参见《关于软件和电子出版物的对话》，见http：//www.it8g.com/YeJie/200904/18230.htm，2012年4月11日访问。该文中提到了软件界和电子出版界关于电子出版物为软件产品的分支的普遍观点。
接下来则是本案的焦点问题：《美国语伴》是否符合《电子出版物出版管理规定》中对于电子出版物的描述。《电子出版物出版管理规定》第二条第二款规定，电子出版物是指以数字代码方式，将有知识性、思想性内容的信息编辑加工后存储在固定物理形态的磁、光、电等介质上，通过电子阅读、显示、播放设备读取使用的大众传播媒体。电子出版物概念的核心仍是出版物，故而电子出版物的本质仍是出版物的特性，即传播知识、文化和思想。我国对出版物发行实行许可制度，故早在《电子出版物出版管理规定》颁布之前，《出版管理条例》已将电子出版物作为规范对象。而之所以新闻出版总署另行出台《电子出版物出版管理规定》，无非是因为对电子出版物与传统出版物不同的新特点可能导致的认定和管理难题需要详加释明。故把握《电子出版物出版管理规定》对于电子出版物概念的界定，尤其是在与一般软件产品进行区分时，重点在于对出版物概念的把握。
在明了以上问题后，再对电子出版物的概念进行分析可以发现，电子出版物保留的软件产品的特点是以电子介质及程序作为支持手段和载体的，而其具备的出版物的特征则是以数据作为主体，以传播知识、文化、思想为目的，这正是国家将其作为出版物纳入许可制度，与一般软件产品允许开发生产单位直接经营销售不同之原因所在。就本案争议的《美国语伴》而言，其具有听力、会话等十四项功能模块，主体是数据，通过安装程序读取数据，可以进行交互式学习，以传播知识、文化、思想为目的，符合《电子出版物出版管理规定》第二条第二款对于电子出版物的描述，海淀工商分局将其认定为电子出版物无误。
（北京市第一中级人民法院　何君慧　张美红）