（一）首部

1．判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2011）朝刑初字第2298号。

2．案由：逃税案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，代理检察员：张蔷。
被告人：何某，女，1976年12月27日出生，汉族，出生地四川省广元市，大专文化，北京博瑞丰视听文化传播有限公司法定代表人，住北京市通州区。2011年5月18日因本案被逮捕。
辩护人：赵海明，北京市凯泰律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱旭晖；人民陪审员：李凤雨、郝建丰。

6．审结时间：2011年11月16日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人何某于2006年至2007年间，在经营北京博瑞丰视听文化传播有限公司过程中，采取隐匿原始凭证、开具虚假发票、少列收入的手段，偷逃税款共计人民币12万余元。被告人后被查获归案。公诉机关向法庭提供了证人证言，书证以及被告人何某供述等证据材料，指控被告人何某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零一条的规定，构成逃税罪，提请法庭对其依法惩处。

2．被告辩称
被告人何某对起诉书中指控的事实及罪名没有异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人何某认罪态度好，且未给国家造成实际的经济损失，系初犯，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：2004年2月27日，被告人何某等人投资成立了北京格瑞特斯展览展示有限公司，2005年3月公司名称变更为北京格瑞特斯文化传播有限公司（以下简称格瑞特斯公司），2008年1月公司名称再次变更为北京博瑞丰视听文化传播有限公司（以下简称博瑞丰公司），被告人何某一直担任该公司的法定代表人。2006年至2007年间，被告人何某在公司的经营活动中，采用开具虚假发票、部分收入不入账的手段，逃避缴纳营业税和城市维护建设税共计人民币122 552.08元，其中2006年逃税额占同期应纳税额的40.43%，2007年逃税额占同期应纳税额的69.57%。被告人何某后被查获归案。在本院审理期间，被告人何某的亲友帮助补缴了博瑞丰公司全部应纳税款、滞纳金以及罚款共计人民币804 090.01元，同时缴纳人民币1万元在案。
上述事实有下列证据证明：
1．证人耿某的证言。
2．证人张某的证言。
3．北京市工商行政管理局出具的相关登记材料。
4．税务机关提供的中华人民共和国审计署出具的《审计署关于北京兴华旅展示有限公司使用假发票列支成本问题的审计移送处理书》复印件。
5．税务机关提供的北京市地方税务局税务检查处给第二稽查局出具的督办单。
6．税务机关提供的《北京市地方税务局税务稽查报告》复印件。
7．北京市地方税务局第二稽查局税务处理决定书（二稽税稽处［2010］9号）、北京市地方税务局第二稽查局税务行政处罚告知书（二稽税稽罚告［2010］4号）、北京市地方税务局第二稽查局税务行政处罚决定书（二稽税稽罚［2011］30号）。
8．税务机关出具的书证。
9．被告人何某的供述。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人何某作为博瑞丰公司的法定代表人，主要负责公司的经营活动，在经营过程中具体实施了逃避缴纳税款的行为，逃避缴纳税款数额巨大且占应纳税额的30%以上，其行为触犯了刑律，已构成逃税罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人何某犯逃税罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人何某能够如实供述犯罪事实，并在亲友的帮助下补缴了博瑞丰公司的应纳税款以及滞纳金和罚款，且预缴了罚金，确有悔罪表现，故对被告人何某依法从轻处罚并适用缓刑。对于辩护人建议法庭对被告人何某从轻处罚的辩护意见予以采纳。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第二百一十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，作出如下判决：
何某犯逃税罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币1万元。

（六）解说
2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案（七）》公布实施，该修正案对原《刑法》第二百零一条偷税罪条文进行了修正，2009年10月14日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》中，将修订后的《刑法》第二百零一条的偷税罪改为逃税罪。偷税罪从此淡出了我国刑法的文本舞台，而代之以逃税罪。
这次重大修改，将逃税行为概况为两类：（1）纳税人或扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款达到一定数额；（2）纳税人或扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，达到一定数额。对行为方式的简化消除了原来条文中表述过于烦琐、容易引起理解分歧的弊端。
这次修改同时对犯罪构成做出了重大调整，将原来“具体偷税数额＋偷税数额占应纳税额比例”的规定修改为 “逃税数额＋逃税数额占应纳税额比例”的方式，对具体数额标准没再规定，而将这一问题留待司法机关根据实际情况适时进行调整。
这次修改还规定了对逃税的初犯有条件地不予刑事追究。根据修正案的规定，已构成逃税的初犯，如果经税务机关依法下达追缴通知后补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且已受行政处罚的，不予追究刑事责任。立法机关考虑到履行了上述行为的逃税人对业已构成犯罪的行为显然具有悔改之意并竭力挽回逃税造成的影响，从抵消刑事处分的副作用出发，给涉案的企业和个人以重新开始的机会，充分体现了宽严相济刑事政策。
由于逃税行为进入司法程序的本身就比较罕见，同时目前最高司法机关对于修改后的逃税罪如何适用法律也未颁布过具体的司法解释，对于“数额较大”、“数额巨大”等标准没有统一的规定，因而司法实践中对于逃税中很多情节及法律适用问题的考虑尚处于探索之中。本案就是典型的一例，涉及对犯罪主体的认定、刑法的溯及力问题、对于数额较大及巨大的合理认定。
首先应认定本案属于单位犯罪。根据《刑法》第二百一十一条的规定，单位可以成为逃税罪的主体。根据现有证据，本案偷逃税款的主体是博瑞丰公司，因此本案属于单位犯罪，依照法律规定，应当对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员定罪处罚。由于博瑞丰公司在起诉时已被吊销营业执照，根据《最高人民检察院关于涉嫌单位犯罪被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉的问题的批复》规定，涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。博瑞丰公司于2009年10月9日被吊销营业执照，因此公诉机关未对该公司进行追诉，只对直接负责的主管人员何某提起诉讼是符合法律规定的。
本案还涉及法律适用问题，即应适用新法还是旧法的问题。博瑞丰公司实施犯罪的时间是2006年和2007年，在《刑法修正案（七）》公布实施之前，根据刑法从旧兼从轻的原则，当新旧法规定的处罚一样时，适用旧法；如果新法处罚较轻的，适用新法。在不涉及不追究刑事责任的情况下，对于适用旧法还是新法，我们认为应当综合考虑如下几个因素：一是看行为人逃避缴纳税款的数额是否达到数额较大的标准以及相应的比例。虽然新的“数额较大”标准尚未出台，但是对照旧的1万元的追诉标准，同时考虑到立法修正的意图及经济形势的变化，“数额较大”的起点至少应当在1万元以上。二是比对新旧法条文规定，新旧法关于主刑的规定没有变化，但附加刑罚金的处罚标准发生了变化。旧法的罚金刑下限为偷税数额的1倍即1万元以上，上限则是偷税数额5倍以下；新法中仅规定并处罚金刑，似乎可以无限制地确定罚金刑，但是我们认为虽然没有罚金幅度的要求，但是遵循刑法罪责刑相适应的原则及参考其他司法解释、税收征管方面的规范性文件的规定，逃税的罚金并不是随意确定的，其上限也不应超过逃税数额的5倍，而其下限因无特殊规定，应遵循司法解释中已明确的不低于1 000元或500元的标准。在新旧法对罚金刑上限规定相同的情况下，显然逃税罪的罚金刑下限较低。此外，新法增加了一款作为第四款，对逃税罪初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款，即：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”，此为旧法所无。综合上述几个因素，我们认为新法处罚相对较轻，对行为人何某的处罚应当适用《刑法修正案（七）》关于逃税罪的规定，而非偷税罪的规定。
由于新法就逃税罪规定了两个量刑档次，在数额较大及巨大并无明确标准的情况下，如何确定被告人逃税行为应在哪个档次量刑也属于法律适用中的难点。就本案来说，博瑞丰公司逃税金额为12万余元，占应缴税款的50%以上。依照新法规定，数额巨大且占应缴税款30%以上的，应当在有期徒刑三年以上七年以下判处刑罚，并处罚金。此案中虽然逃税额占应纳税款的30%以上，但是否属于数额巨大，目前没有司法解释予以界定，我们认为旧法规定逃税额10万元以上即属于数额巨大，在新的司法解释没有出台之前，比照旧法认定也具有一定的合理性，因此对行为人何某在有期徒刑三年以上七年以下判处刑罚，并处以罚金，是适当的。
（北京市朝阳区人民法院　朱旭晖　刘砺兵）