1.判决书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2011）新民二初字第151号判决书。
二审判决书：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民二终字第502号判决书。

2.案由：电信服务合同。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：洪某，男，1970年5月27日出生，蒙古族，新疆百丰天圆律师事务所律师。
委托代理人：邓刚平，新疆赛天律师事务所律师。
被告（上诉人）：中国联合网络通信有限公司乌鲁木齐市分公司（以下简称联通乌市分公司）。
负责人：陈某，该分公司总经理。
委托代理人：苏湘华，北京市同一源律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈玉星、袁俪荣；代理审判员：苏晓初。
二审法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜述群；审判员：刘若昱；代理审判员：何新。

6.审结时间
一审审结时间：2011年7月5日。
二审审结时间：2011年11月24日。

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称
2010年10月16日，我购买被告的三星GTI5508型定制手机一部，在月底结话费时，出现上网费591.33元，优惠后被告实收85元。因被告提供的定制手机没有关于上网需收费的提示功能，并且被告也未向我及时告知履行计费方式等相关情况，致使我无意中点击了手机的页面从而产生了上网费，该笔费用不应当由我承担。我多次投诉至被告相关部门，至今未得到答复。故请求判令被告返还多收的上网费85元、赔偿误工费300元及交通费100元。
（2）被告辩称
2010年10月16日之前，原告在我公司办理的是2G的业务，该项业务的收费标准是用户每月上网费按100元封顶收取。原告2010年10月16日至同年11月1日期间，使用手机上网并产生了相关费用，我公司按照原2G业务的标准收取了费用。
2010年10月16日，原告在我公司营业厅办理了将2G变更为3G的业务，从2010年11月1日起将按3G的业务交纳费用。我公司的3G定制手机在使用中，并不显示上网会收费的提示信息，但手机的使用说明书中对该项功能进行了明确记载。现原告所称“多收的上网费85元”是其按交费发票金额简单扣减，是对原2G收费标准的理解错误，并不存在我公司多收其上网费用的事实。另外，原告投诉后，至今未与我公司联系，并拒绝听取我公司相关部门的解释，其主张的误工费及交通费损失也无事实与法律依据。故请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

2.一审事实和证据
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院经公开审理查明：原告自2006年开始成为被告的用户至起诉时一直在使用被告提供的“13079970333”电话号码。2010年10月16日之前，原告属被告的2G业务用户。2008年8月7日，中国联合通信新疆分公司向包括被告在内的公司部门出具了《关于对GPRS流量费进行封顶处理的需求》的函件，内容是：“因当前GPRS业务处于推广期，部分用户对GPRS流量费缺乏明确感知……按照公司内部会议意见，从8月份起对GPRS流量费（含WAP、JAVA、NET流量费）进行封顶处理……具体要求：对于用户月度GPRS流量费按照100元封顶，当月GPS流量费超过100元的部分全部减免。上述处理适用于当月全部GPRS出账用户，不区分套餐类型。”
2010年10月16日，原告在被告位于乌鲁木齐市九家湾营业厅3G销售店办理了一项名为“WCDMA·3G—126元基本套餐B”的如意通业务。被告出具的业务受理单中对该项业务计费标准记载：“套餐月费126元，包国内流量100MB……超出流量部分按0.000 3元/KB收取，其他执行标准资费。执行时间：2010年11月1日。”根据此项业务的要求，原告仍可使用原“13079970333”的电话号码，交纳购机差价款234元后，被告为其提供三星GTI5508型定制手机一部。该手机《使用说明书》第55页记载：“访问WAP和下载媒体可能会产生额外的费用。有关详细信息，请联系服务提供商。”现双方均认可用户使用该款定制手机上网时，页面上并不显示“如果使用手机上网，会产生额外费用”的提示信息。
2010年10月16日至同年10月31日期间，原告使用该手机上网共计50次，按流量计费方式共计发生费用591.33元。
2010年11月28日，原告向被告交纳2010年10月份话费，被告出具的发票记载款项分别为：月固定费23元、语音通话费112.69元、增值业务费4.10元、上网费591.33元、优惠/退补/代付—506.33元。被告实际收取原告各项费用共计224.79元。
上述事实有下列证据证明：
（1）原告提供的《中国联合网络通信有限公司客户业务受理单》。
（2）入网登记单。
（3）购机与交费发票。
（4）话费与流量清单。
（5）交通费发票。
（6）被告提供的中国联合通信有限公司新疆分公司联通疆增函（2008）174号文件。
（7）《关于对GPRS流量费进行封顶处理的函》。
（8）《3G客户入网协议》。
（9）业务受理单及入网登记表。
（10）《中国联通定制手机使用说明书》。
（11）上网流量费清单及话费账单。
（12）双方当事人陈述及庭审笔录。

3.一审判案理由
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院经审理认为：本案中，原、被告对于以下事实不持异议：（1）原告自2006年起开始使用被告提供的电话号码，双方之间成立服务合同关系；（2）2010年10月31日之前，原告是被告的2G业务用户；（3）自2010年10月16日起，原告开始使用被告提供的专为3G业务定制的手机，用于其“13079970333”的电话号码，但该项业务应当自2010年11月1日起开始按照3G业务的交费标准计收费用。
本案的争议焦点是对2010年10月16日至同年10月31日期间，手机发生的上网流量费591.33元，原告主张被告扣减506.33元后，收取其余85元的事实与法律依据。被告认为上述期间按照2G业务的标准进行计费。对此，原告并不认可，被告亦未能提供为3G用户提供的定制手机可以按照2G业务标准进行收费的相关证据用于证明该反驳主张成立。被告还主张，即便在新业务生效前，原告应当按照原2G业务的标准交费，但被告对于依据上级部门文件提出“2G用户月上网流量费按100元封顶执行”的主张，是其企业内部的业务管理行为，原告并不知晓，双方亦未签订合同进行明确约定，被告亦未能提供其他证据证明向原告履行了告知义务，故此规定系被告单方行为，对原告无法律约束力。因被告对其反驳主张未能提供证据予以佐证，故原告要求被告返还话费85元的诉讼请求依法成立，应当予以支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十二条规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失。故原告关于误工费的诉讼请求于法有据。但因原告无固定收入，可参照乌鲁木齐市2010年度职工的平均工资即32 361元的标准计算，予以部分支持；对原告主张的交通费，结合本案的审理情况，对其合理部分，亦应当支持。

4.一审定案结论
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第一百一十一条、第一百一十二条，作出如下判决：
（1）被告中国联合网络通信有限公司乌鲁木齐市分公司返还原告洪某话费85元。
（2）被告中国联合网络通信有限公司乌鲁木齐市分公司赔偿原告洪某误工费265.98元（32 361元÷365天×3天）。
（3）被告中国联合网络通信有限公司乌鲁木齐市分公司赔偿原告洪某交通费30元。

1.上诉人（原审被告）诉称
（1）被上诉人洪某诉讼是因为手机不具备相应的告知功能，且认为我公司未能告知其使用方法，故不应收取上网费用，但原审法院将洪某为产品质量纠纷提起的诉讼变更为合同纠纷，违反民事诉讼的基本原则。（2）洪某未能举证证实误工费、交通费等损失的存在，而原审法院进行认定是错误的。

2.被上诉人（原审原告）辩称
双方之间存在合同关系，本案就是合同之诉；是联通乌市分公司未按约履行相应的告知义务；我主张的误工费、交通费是已经实际发生的费用，原审认定正确。