（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2001）乌中经初字第2号
二审判决书：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民二终字第70号

2.案由：联营及技术服务合同案

3.诉讼双方
原告（反诉被告、上诉人）：北京市海淀区汀源技术开发公司乌鲁木齐分公司清算小组（下称汀源分公司）
负责人：孙某，汀源公司负责人
委托代理人（一、二审）：曹宏、周鹏，新疆北方律师事务所律师
被告（被上诉人）：新疆维吾尔自治区人民医院（以下简称自治区人民医院）
法定代表人：苏某，院长
委托代理人（一审）：李金，新疆恒瑞律师事务所律师
委托代理人（一、二审）：吴中平，新疆恒瑞律师事务所律师
委托代理人（二审）：徐慧，新疆恒瑞律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：高胜利；审判员：马海英；代理审判员：杨春
二审法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院
合议庭组成人员：审判长：关建成；代理审判员：田晓军、张凡

6.审结时间
一审审结时间：2002年4月25日
二审审结时间：2002年9月25日

（二）一审诉辩主张

原告诉称：1996年4月，我公司与自治区人民医院经过协商签订协议，约定由我公司为其提供计算机医院管理系统及硬件设备，并负责工程的安装、调试及服务；自治区人民医院负责销售该系统的医疗卡。协议签订后，我公司投入系统软件价值309700元，投入硬件设备价值369900元，并支付了工程安装调试及维护费用271840元。自治区人民医院享受了上述利益，却不履行协议约定的义务，既不销售医疗卡，又不支付对价，构成了违约。后双方经协商终止了合作协议，同时约定由自治区人民医院继续使用该系统两个月作为过渡期，过渡期满后对双方的投入进行核算。但自治区人民医院在两个月过渡期满后没有进行结算，也不向我方支付任何费用，故要求自治区人民医院给付计算机管理系统软件、硬件及服务费用共计1097360元，并偿付违约金118514元。

被告辩称：双方签订的协议，明确约定由汀源分公司向我院提供价值80万元的医院计算机管理系统软件及硬件，这是赠与，汀源分公司无权要求我方给付对价。协议签订后，汀源分公司一直未能完成管理系统建设，双方曾就此先后签订两份协议，但仍未能解决问题。同年12月汀源分公司单方提出终止合作，双方为此签订了终止协议。此后，汀源分公司故意破坏我院计算机管理系统，造成该系统瘫痪。因此，协议不能履行的责任在原告，并非我院违约。合作期间，系统硬件多由我院提供。协议终止后，经清点，汀源分公司提供的计算机仅有数台，价值仅4万余元。由于政府未批准，我方未能对医疗卡实现销售，且汀源分公司也未给我方交付医疗卡，因此并非我方不履行协议。总之，汀源分公司投入计算机系统软件和硬件属赠与行为，其无权要求给付对价。协议未能完全履行是汀源分公司违约造成的，我方不负任何责任。请求法院驳回汀源分公司的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
乌鲁木齐市中级人民法院经审理查明：
1.1996年4月，原告汀源分公司与被告自治区人民医院签订一份协议，约定：汀源分公司以赞助的方式向自治区人民医院提供价值80万元人民币以上的医院计算机管理、收费系统，并提供硬件设备及软件，负责安装调试及人员培训，使自治区人民医院初步实现病案管理与收费网络化。其具体实施款项为：（1）汀源分公司在三个月内完成设计施工，形成初步网络。（2）汀源分公司制作病员医疗卡，自治区人民医院负责销售；每张卡销售50元，其初期销售收入归汀源分公司，用于冲销其实际投入的款项；第二期销售10000张卡，其收入扣除汀源分公司制作卡成本10万元外，利润分成双方各50%；超过10000张后，汀源分公司只收取10元成本费，其余收入全部归自治区人民医院。（3）汀源分公司投入的网络管理系统的全部设施（包括软件、硬件）为自治区人民医院的固定资产。
2.协议签订后，汀源分公司于1996年5月21日提供了29台无盘工作站，1台AST服务器、1台打印机、1台集线器。自治区人民医院接收这些设备时给汀源分公司打了收据。汀源分公司的其他投入不详。自治区人民医院药剂科于同年6月与汀源分公司分别签订两份计算机购置及安装施工合同，金额为98800元。自治区人民医院其他投入的数额不详。
3.1996年12月25日，自治区人民医院向自治区卫生厅提出关于在该系统销售医疗卡的书面申请，称其与汀源分公司合作的HIS医院登记处网络系统基本建成，已投入87万元；随后自治区人民医院又向自治区物价局提出了销售医疗卡的书面申请，未能获得批准，以致双方预计的投资回报未能实现。在此期间，汀源分公司按约制作医疗卡，但制作的数额及投入资金的数额不详。
4.1998年8月17日，自治区人民医院与汀源分公司签订了价值186600元计算机硬件的购销合同，并足额给付了货款。汀源分公司仅交付了价值70700元的设备。
5.1999年5月6日，自治区人民医院与汀源分公司以购销合同的形式签订了一份协议，约定：为实现甲方（自治区人民医院）将目前医院信息管理网络系统升级，使系统软件更加具有稳定、安全、快速的操作性能，适应甲方的档次和规模，以及今后医院扩充、发展的需要，甲方决定采用汀源分公司（乙方）的升级方案，由甲方向乙方购买WS-SOL、SERVER7.025用户版（价格为56000元），并由乙方暂时使用，以开发新的信息系统软件；甲方在协议生效后付款；乙方开发结束后，将与新软件系统一起交给甲方；升级后的信息系统软件将于当年8月试运行，10月中旬正式运行；系统数据库软件功能质量和软件的真实性由乙方负责，如出现问题由乙方赔偿。协议签订后，自治区人民医院实际付款82000元。
6.1999年5月30日，自治区人民医院与汀源分公司签订了计算机网络系统1999年度工作计划协议，就双方加强合作及各自应承担的责任作出了约定。该协议约定汀源分公司的责任为：6月15日前，将后勤物资、器械、检验等已应用的汀源分公司的软件全部并入全院网络系统，并确保符合财务部门对数据的要求；7月15日前，完成门诊划价收费和病区药房划价的计算机上网工作；8月15日前，将汀源分公司的医嘱软件系统在内科楼临床科室正式运行；10月15日，干部病房楼内各科室和内科楼各个临床科室正式运行。该协议约定自治区人民医院的责任为：负责协助汀源分公司做好医院内部各个环节的协调工作；负责投资，并配合汀源分公司完成计算机中心到院部、内科楼、干部病房及行政楼的布线工程；7月底前，完成内科楼各个科室网络系统的硬件设备的购置。此外，该协议还就违约责任作出了约定，1999年10月19日，双方在前一协议的基础上再次签订协议，进一步明确双方的权利与义务。上述两份协议签订后，双方为执行协议又分别签订了两份购买计算机材料的合同及两份计算机安装施工合同。自治区人民医院按合同约定给付汀源分公司货款及施工费共计310289元。
7.1999年12月18日，汀源分公司通知自治区人民医院，称由于种种原因其无法继续与自治区人民医院合作，并表示从1999年12月18日起不再对其为自治区人民医院提供的计算机管理系统提供任何的免费技术支持。随后，即2000年1月双方就此签订了解除合同的协议。该协议就网络系统运行的过渡期明确了三点：过渡期视自治区人民医院引进新系统的时间而定，暂定为两个月；过渡期间汀源分公司保证网络系统平稳过渡，保证网络系统的数据安全和各工作点正常运行；双方在过渡期内对各自的投入认真进行清理核算，以书面形式协商确认，负有补偿责任的一方向对方作出经济补偿。协议签订后，双方于2000年3月15日对汀源分公司现存的投入自治区人民医院的计算机硬件进行了清点。汀源分公司经办人给自治区人民医院出具了两张清单：清单一记载的计算机硬件有显示器5台（其中有3台已坏）、计算机1台、日本产NEL打印机1台、AB一2400型打印机2台、16口集线器1部、NEC型打印机1台（已坏）、服务器兼容机1套；清单二记载的计算机硬件有深圳产彩显计算机1台、天津产三星牌计算机3台、计算机（未记型号）1台、NECP2000打印机1台。清算期间，汀源分公司经办人员向自治区人民医院出具了上述四份合同所收资金使用的说明，认可其仅开支了108311元，尚余210289元。
8.汀源分公司有意在自治区人民医院管理系统中设置了特定程序，致使该计算机管理系统于2000年3月下旬自动停止运行。后在公安机关的干预下，该系统于同年4月1日恢复运行。同年8月，自治区人民医院从新疆维尔康医产业有限公司引进新的医院计算机管理系统软件，即停止使用汀源分公司的医院计算机管理系统。
9.本案审理期间，本院委托中天会计师事务所新疆分所对1999年自治区人民医院计算机管理系统的市场价格及汀源分公司提供的计算机管理系统进行了鉴定，其鉴定结论为：（1）汀源分公司提供的医院计算机管理系统属大型软件，包含八个子系统（应以双方提供的证据确认实际的投入数额），总计金额为52万元。各子系统的金额为：门诊管理系统12万元；住院管理系统12万元；器械管理系统5万元；药品药房管理系统5万元；总务管理系统5万元；病人自助查询系统4万元；经济管理核算系统4万元。（2）1996年正版250用户的NOVELL操作系统现已无使用价值。（3）网络培训费如果单独收费应为软件、硬件价值之和的3%～5%。
上述事实有下列证据证明：
1.汀源分公司与自治区人民医院于1996年签订的协议。
2.自治区人民医院向自治区卫生厅递交的请示报告，证明了汀源分公司为自治区人民医院提供的HIS医院信息管理系统已基本建成和自治区人民医院向卫生厅申请批准销售医疗卡及当时双方已投入资金870000元。
3.汀源分公司提供的收据及发票，证明了由其制作并投入的医疗卡共8400张，总金额为58800元。
4.汀源分公司提供的司法机关调查人民医院工作人员的笔录、电视台采访录像带。
5.汀源分公司与自治区人民医院签订的解除合作协议。
6.自治区人民医院提供的10万元借据，证明了汀源分公司向自治区人民医院借款10万元。
7.自治区人民医院提供的其药剂科与汀源分公司签订的计算机购置合同及施工合同。
8.自治区人民医院提供的两份购销合同、两份施工协议及付款凭证。
9.自治区人民医院提供的乌鲁木齐市天山区人民检察院对汀源分公司的工作人员李某的不起诉书，证明了因李某设置程序致使该医院计算机管理系统瘫痪。
10.中天会计师事务所有限责任公司新疆所的鉴定报告。

（四）一审判案理由
乌鲁木齐市中级人民法院经审理认为：原、被告双方于1996年4月1日签订的协议，约定由汀源分公司提供技术服务及资金，自治区人民医院提供医疗卡应用市场，共同经营应用医院计算机管理系统，从销售医疗卡中收回投资，分享利润，其合同性质实为以提供技术服务为基础的联营合同，该协议虽然约定由汀源分公司以赞助的方式提供价值80万元以上的技术软件及硬件，但以最终从销售医疗卡的收入中收回投资并分享利润为条件，故非法律意义上的赠与关系。汀源分公司在为“赞助”行为进行投入时，因未与对方建立投入的确认手续，导致其实际投入无法查明，对此其应承担举证不能的责任。汀源分公司自愿以赞助的方式投资，预期可以从销售医疗卡中受益，但因种种原因未能实现，其应承担对市场预测失误的风险，其要求被告自治区人民医院给付其投资对价的诉讼请求不能成立，本院不予支持。医疗卡未能实现销售，原告汀源分公司的投资无法收回，而被告自治区人民医院实际独自享受了汀源分公司的技术投资利益，不给予补偿显失公平。因此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条规定的公平原则，自治区人民医院应给予汀源分公司适当的补偿。根据双方1999年签订的协议，汀源分公司投入的医院计算机管理系统的后勤物资、器械、检验等子系统已投入使用，参考鉴定报告所确定的该系统软件的价格，汀源分公司请求给付的该系统软件309700元的价格较为客观，本院予以确定。自治区人民医院使用该系统受益至2000年8月，其应补偿汀源分公司四年的使用费15万元。汀源分公司对其投入硬件的具体数额不能举证证明，只能以自治区人民医院1996年5月出具的收据及双方解除协议时清点的数额予以综合认定，并参考鉴定报告确定的硬件价格，确定该批计算机硬件当时的价值为216472元。据此，自治区人民医院应给汀源分公司补偿108236元。双方合作期间所进行的安装、调试、人员培训工作，为双方合作期间的人力支出，非有偿服务，故本院对汀源分公司要求自治区人民医院给付因上述工作所支出的费用的诉讼请求不予支持。汀源分公司与对方因未建立信任关系而提出解除合同，并与其通过协商达成了解除合同的协议；由于该解除合同协议中仅约定进行清点核算，负有给付义务的一方给对方予以补偿，而并未确定自治区人民医院已经存在违约行为，故本院对汀源分公司要求自治区人民医院给付违约金的诉讼请求不予支持。
1998年8月以后，在物价行政主管部门未批准医疗卡销售的情况下，双方实际上已终止了联营协议，而转为单纯的技术服务合同关系。根据双方解除合同协议的约定，汀源分公司依据合同所取得的款项，除已实际履行的部分外，尚余的款项应当在合同解除后予以返还。根据汀源分公司为自治区人民医院出具的款项支出说明所确定的金额，自治区人民医院反诉要求汀源分公司返还210289元预付款的请求成立，本院予以支持。汀源分公司就10万元给自治区人民医院出具了借据，且双方协议明确约定由汀源分公司负责制作医疗卡，故汀源分公司称此款系自治区人民医院支付的制卡费用的抗辩主张不能成立；自治区人民医院要求返还此款的反诉请求成立，本院予以支持。

（五）一审定案结论
综上所述，乌鲁木齐市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第三百六十二条第二款之规定，判决如下：
1.自治区人民医院补偿汀源分公司计算机软件使用费15万元。
2.自治区人民医院补偿汀源分公司计算机硬件损失108236元。
3.驳回汀源分公司要求支付服务费及违约金的诉讼请求。
4.汀源分公司偿还自治区人民医院借款10万元。
5.汀源分公司返还自治区人民医院预付款210289元。
以上各项折抵后，汀源分公司给付自治区人民医院52053元。限判决生效后十日内付清。
本案本诉案件受理费16089.37元（汀源分公司已预交），由汀源分公司负担79%，即12710.60元；由自治区人民医院负担21%，即3378.77元。反诉案件受理费7164.34元（自治区人民医院已预交），由汀源分公司负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）诉称：（1）一审判决定性错误，上诉人与自治区人民医院之间不是联营合同关系，而是出资法律关系；（2）一审认定上诉人投资的数额有错误，判决显失公平，自治区人民医院应向上诉人返还全部投资款项；（3）双方1996年4月1日签订的协议明确约定由自治区人民医院销售医疗卡，其未销售应认定构成违约，其应承担违约责任。综上，请求二审法院改判。
被上诉人（原审被告）辩称：（1）根据协议，上诉人与被上诉人之间系联营合同关系，而非出资关系；（2）上诉人的投入有被上诉人出具的收条和双方的核对清单为证，一审判决对此认定符合事实，而且上诉人是以“赞助”方式投入的，其无权要求返还；（3）上诉人一直未按双方协议约定完成医院计算机管理网络系统，只是部分在运行，故上诉人才真正违约。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据二审法院确认的事实和证据与一审法院确认的事实和证据相一致。

3.二审判案理由
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为：根据上诉人汀源分公司与被上诉人自治区人民医院1996年4月1日签订的协议所约定的权利、义务内容综合分析，应认定该协议在性质上属联营合同，双方之间系联营法律关系，而非仅出资不参与经营的出资法律关系，故上诉人认为“双方系出资法律关系”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人投入资产的数额问题，由于双方当事人未建立明确的交接手续，其投入数额只能以被上诉人出具的收条和双方解除协议时清点的数额为准予以确定。关于上诉人要求返还其投入的资产问题，根据双方1996年4月和10月签订协议的约定，上诉人以赞助方式投入80万元以上的医院计算机管理系统软件和硬件，并且明确将这些投入列入被上诉人的固定资产，现上诉人请求返还，没有道理。再者，本案中的协议均为双方当事人真实意思的表示，且不违法，应认为有效，上诉人要求返还其投入的资产不符合有效合同纠纷处理的原则。故此，对上诉人要求返还其投入的资产的诉讼请求，本院不予支持。双方在解除合同的协议中，并未确定当时被上诉人有违约行为存在，且在长达四年的时间内，上诉人并未能使被上诉人医院计算机管理系统形成网络而具备使用医疗卡的条件，因此对其要求被上诉人承担未能销售医疗卡的违约责任的诉讼请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。

4.二审定案结论
新疆维吾尔自治区高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费23253.71元，由汀源分公司负担。

（七）解说
本案一、二审法院基于确认的事实和证据，并依据法律和法理，就如何判决展开较为详尽的说理，对双方当事人争议的焦点和各自坚持的主张一一作了评说。其中双方争议较大的两个问题，值得进一步加以解说。
一是双方当事人最初签订的合同是何种性质的合同。平等民事主体间的合同或协议，作为一种民事法律事实，是产生民事法律关系的依据。因此，不同性质的合同产生不同的民事法律关系。那么，本案原告汀源分公司与被告自治区人民医院最初签订的合同，在双方之间产生了一种什么民事法律关系呢?原告认为是投资法律关系，而被告则认为是联营法律关系。投资法律关系的主要特征是，一方参与经营，另一方只投资而且不参与经营，一般不承担经营上的风险责任；而联营法律关系的主要特征是，共同投资，共同经营，共享收益，共担风险。本案双方最初签订的合同约定，由汀源分公司提供技术服务资金，由自治区人民医院提供医疗卡应用市场，应认为这是双方共同出资；由双方共同经营应用医院计算机管理系统，销售医疗卡，应认为这是共同经营；在汀源分公司从销售医疗卡款中收回了投资后，其利润由双方分享，应认为这是共享收益。由此可见，原、被告双方最初签订的合同更具有联营合同的性质，双方之间应为联营法律关系。
二是应否给汀源分公司返还其投入的资产。汀源分公司按合同约定投入了价值数万元的资产，要求返还；而自治区人民医院则认为这属于赠与，汀源分公司无权要求返还。赠与是一种无偿民事法律行为。汀源分公司虽然是以赞助的方式投入资产的，带有赠与的性质。但是，按合同约定，其赞助最终是要以从销售医疗卡收取的款中获得回报的。依据这一点，汀源分公司的投资并不是无偿的，不属于赠与。由此说来，自治区人民医院是否就应将汀源分公司所投入的资产全部给予返还呢?如上所述，本案双方之间是联营法律关系，双方应当共担风险。按合同约定，汀源分公司可以从销售医疗卡收取的款中收回投资，但由于种种原因，本案未能实现医疗卡销售，使合同预期的利益目的落了空。这应认为是正常的商业风险，应由联营双方共同分担。此外，鉴于汀源分公司投入的资产，包括有形的和无形的，已在形成医院计算机管理系统中发挥了一定的效益，并且已由自治区人民医院在一段时间内单方享用，按照公平原则，该医院对此应给予汀源分公司适当的补偿。
综上分析，我们认为，一审法院确认双方最初签订的合同为联营合同，判令自治区人民医院对汀源分公司的投资给予适当的补偿，是正确的。
（杨善明）