1.判决书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（1996）中刑初字第225号。
二审判决书：新疆维吾尔自治区高级人民法院（1997）新刑终字第167号。

2.案由：吴某等贪污、挪用公款、受贿案。

3.诉讼双方
公诉机关：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院，代理检察员田新。
被告人（上诉人）：吴某，男，1944年9月6日出生，汉族，湖北省武汉市人，乌鲁木齐矿务局财务处处长，住乌鲁木齐市。1995年5月8日因本案被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。
一审、二审辩护人：张军，新疆赛德律师事务所律师。
被告人（上诉人）：唐某，女，1967年12月24日出生，汉族，四川省威远县人，无职业，住乌鲁木齐市。1995年5月8日因本案被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。
一审、二审辩护人：赵子明，乌鲁木齐市第九律师事务所律师。
被告人：张某，女，1950年4月4日出生，汉族，天津市人，乌鲁木齐矿务局财务处内部银行会计，住乌鲁木齐市。1995年6月4日因本案被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，1996年1月4日被取保候审。
一审、二审辩护人：白嗣震，新疆维吾尔自治区经济律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马海英；代理审判员：孟进、韩文江。
二审法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈国良；审判员：乌日娜；代理审判员：洪流。

6.审结时间：
一审审结时间：1997年9月25日。
二审审结时间：1998年3月2日（依法延长审限）。

1.新疆维吾尔自治区鲁木齐市人民检察院指控称
1993年7月至1994年6月，被告人吴某、张某、唐某合伙挪用公款由他人或自己进行营利活动，并收受贿赂。其中被告人吴某挪用公款1250561.44元，追回265137元，其余985424元已无法追回，收受贿赂3500元。被告人张某挪用公款70万元，追回160 137元，其余539863元已无法追回，收受贿赂3500元。被告人唐某挪用公款20万元归自己使用，追回160137元，其余39863元已无法追回，收受贿赂3000元。被告人吴某、张某的行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，被告人唐某的行为已构成挪用公款罪、受贿罪，特提起公诉，提请法庭依法惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人吴某的辩护人认为：乌鲁木齐市人民检察院起诉的挪用公款中有未能追回的86万元，不应认定为贪污罪，而应当认定为玩忽职守罪，因为吴某本人并不想而且实际也没有占有这两笔款项，是本人过失所致。
被告人唐某的辩护人认为：被告人唐某在参与上述犯罪活动中起次要作用，为本案从犯，且归案后认罪态度较好，请求法庭从轻或减轻判处。
被告人张某辩称：自己的行为是基于吴某当时的财务处长身份而实施的。其辩护人认为：被告人张某的行为性质属于违反财经制度，不构成挪用公款和贪污犯罪。对于其接受3500元的好处，是构成受贿罪，但情节一般，又鉴于本人于1995年5月5日主动向矿务局领导交待了自己的罪行，应认定为自首行为，其又协助检察机关将唐某抓获，属立功表现，请法庭对其减轻处罚，最好免予处罚。

1.二审诉辩主张
（1）被告人吴某上诉称：原判认定的部分犯罪事实定性不准，应定为玩忽职守罪。
原判决将上诉人从农行划走的36万元贷款及利息，认定为挪用公款罪，背离了以事实为依据，以法律为准绳的审判原则，明显误判。因为本人在小洪沟煤矿为四川省三台县第五建筑公司第十四工程队与农行东山区贷款担保的法律关系中处于介绍人地位，但矿务局是独立的国有资产法人组织，它的一切权利由法定代表人行使，其所属各职能部门均非独立法人，无权未经法定代表人授权委托，擅自处分国有资产，本人在财务处只能依照国有企业财务制度办理属于部门业务范围内的事务。以国有资产为其他企业代偿债务的决定，不属职能部门范围内业务而应由法定代表人决定，本人未经法定代表人同意而处分矿务局的财产的行为是越权的无效民事法律行为。而农行东山区办事处未经矿务局法定代表人的批准、认可，只让财务处长签字，即视为可以划款，实在是法律上的认识错误。这笔款应当由东山办事处再划回矿务局，而不能以本人挪用公款定性。
原审法院判决将上诉人与赖某签订借款合同，出借50万元资金不能追回，认定为挪用公款行为，也属定性明显有误。这是因为借款合同证实，借方是企业，即四川省三台县第五建筑公司第十四工程队，不是赖某个人。本人不否认对此借款合同负有法律责任，本人越权进行企业间资金拆借严重违反了财经纪律，以后赖某携带公款逃离乌鲁木齐市，给追回50万元借款带来了难度，给企业造成了损失，但这个责任法院只能认定为玩忽职守的行为，而绝不能将本人利用职务之便，借给第十四工程队50万元的款项认定为供赖某个人谋利的挪用公款的行为。
（2）被告人唐某上诉称：原判认定的第三起犯罪事实不符合客观实际。被告人吴某倒煤炭进行营利活动，是由于勿忘我酒店经营不景气，濒临关门，他们投入的6万元无法收回，为了弥补这个亏空，他才有挪用公款倒煤炭的想法。吴某事先并没有与我商量，我当时虽然在外做此个体生意，但还没有完全独立，我与吴某仍然是雇佣关系，我是受命于吴某，催促司机拉煤、到煤井核对煤单、到电厂结账的。他说因为他是矿务局财务处处长，不便出面干这些事才让我干的。我也不是公款的使用人，我认为我的行为不构成挪用公款罪。一审判决认定我受贿3000元也与客观事实不符。我没有与吴某、张某勾结共同受贿，我只是由于朋友关系，帮个忙，为赖某介绍认识了吴某，在介绍认识并要求吴某帮忙贷款和借款时，没有以给1万元为条件，一切都是吴某直接面谈的，至于吴某给我钱，是他自愿的。
（3）新疆维吾尔自治区人民检察院坚持乌鲁木齐市人民检察院指控吴某、唐某、张某等三被告的犯罪事实。

2.二审事实和证据
新疆维吾尔自治区高级人民法院开庭公开审理。新疆维吾尔自治区人民检察院胡远征、闫文义出庭发表检察意见。经审理查明：
1993年7月，上诉人吴某与乌鲁木齐市工商银行信用卡部的杨某商量炒股票，吴某将矿务局财务处存在乌鲁木齐市信托投资公司的公款6.5万元借给杨某用于炒股票。案发后此款已全部追回。
1993年11月，上诉人吴某向矿务局运输公司提出归还财务处的欠款，矿务局运输公司即给吴某一张未填收款单位的支票，金额10万元。后吴某将其中4万元借给个体工商户刘某使用，剩余6万元上诉人吴某投入与他人合开的勿忘我酒店。后刘某将4万元归还给吴某，吴用于购买国库券。案发后，仅追回4万元，其余6万元无法追回。
1994年5月13日，在新疆施工的四川省三台县包工头赖某，通过上诉人唐某找到上诉人吴某要求借款。吴某明知赖某是包工头，仍领唐某到乌鲁木齐市农业银行东山区办事处商量，银行同意贷款，但提出要有担保单位，吴某让矿务局下属单位小洪沟煤矿为赖某担保，银行即为赖某发放贷款36万元。同年11月贷款到期，赖某下落不明，银行即向吴某追索。吴某怕事情败露，即让银行将矿务局财务处在农行账户中的385561.44元（含本带息）划拨，替他人归还贷款。此款至今无法追回。
1994年5月30日，在新疆施工的四川省三台县包工头赖某又通过上诉人唐某介绍，向吴某借款，吴就向原审被告人张某提出借款事宜，张某未能制止，即携带转账支票、借款合同等，随吴某一起到勿忘我酒店，由吴某将50万元转账支票借给赖某，赖某当场送给吴某等三人好处费1万元，吴某分得3500元，张某分得3500元，唐某分得3000元。借款50万元至今无法追回。
1994年6月，上诉人吴某得知煤炭将要调价，便与被告人唐某商量用公款倒卖煤炭。后被告人吴某向原审被告人张某提出，唐某要借款20万元，张某即交给吴某空白转账支票一张，由吴某填写后将此款打入勿忘我酒店，再由勿忘我酒店转入碱沟煤矿进行营利活动。案发后，20万元已全部追回。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人杨某的证言，证实曾和吴某商量炒股票，后吴某给其一张定期存单，其支取了6.5万元用于合伙炒股票。
（2）付款证明记载：因我局资金紧张，请从现存在贵公司的16582.5元中，支付6.5万元。
（3）市信托投资公司办理的存单证实转出款6.5万元。
（4）证人刘某1的证言，证实矿务局运输公司还给财务处10万元，款入何单位不清楚。
（5）证人刘某的证言，证实吴某给过其10万元，后其给过吴一张6万元的支票。借吴的4万元，已还给他4万元现金。
（6）证人李某的证言，证实勿忘我酒店是其和吴某合开的，开张时，曾有一门市部的6万元支票转入账上，作为酒店的资金。
（7）1994年6月30日转账支票，记载勿忘我酒店转给碱沟煤矿劳动服务公司20万元。
（8）1994年6月30日转账支票，记载矿务局转给勿忘我酒店20万元。
（9）1994年5月13日借款合同，证实农行东山区办事处给三台县第五建筑公司第十四工程队贷款36万元，由小洪沟煤矿担保。
（10）1994年11月23日农行特种转账支票，证实吴某、赖某向银行还款385560.44元。
（11）1994年5月30日借款合同及支票，证实财务处借给三台县第五建筑公司第十四工程队50万元。
（12）赖某向矿务局出具借款50万元的收据。
（13）上诉人吴某、唐某和原审被告人张某对上述犯罪事实的供述，且供述的情节均相互吻合。

3.二审判案理由
新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：
上诉人吴某在担任乌鲁木齐矿务局财务处处长期间，未经矿务局领导同意，擅自将矿务局的公款1250561.44元替他人还贷款或借给他人用于个人营利活动，并共同收受贿赂1万元（分得3500元），其行为已分别构成挪用公款罪、受贿罪，且挪用公款犯罪情节特别严重，应予严惩。上诉人唐某与吴某共同挪用公款20万元用于营利活动，其行为已构成挪用公款罪，应予惩处，但因其不是国家工作人员，且无共同受贿的故意，不构成受贿罪。原审被告人张某身为会计，与他人共同收受贿赂1万元（分得3500元），其行为已构成受贿罪，本应从重处罚，但鉴于其能投案自首，并检举揭发他人犯罪，有立功表现，可减轻处罚。对于张某挪用公款行为，因情节显著轻微，不构成犯罪。原判对吴某以贪污罪、唐某以受贿罪科刑不当，应予改判。上诉人吴某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，应予驳回。上诉人唐某提出的部分上诉理由成立，本院予以采纳。

4.二审定案结论
新疆维吾尔自治区高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十五条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，作出如下判决：
（1）维持乌鲁木齐市中级人民法院（1996）乌中刑初字第225号刑事判决对唐某挪用公款罪和吴某、张某受贿罪的定罪量刑部分，撤销其对吴某贪污罪和唐某受贿罪的定罪量刑部分。
（2）吴某犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯受贿罪，判处有期徒刑2年，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
（3）上诉人唐某犯挪用公款罪，判处有期徒刑6年。