1.裁判书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（1998）乌中刑初字第138号。
二审裁定书：新疆维吾尔自治区高级人民法院（1998）新刑终字第450号。
死刑复核裁定书：中华人民共和国最高人民法院（1999）刑复字第126号。

2.案由：贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
被告人：何某，男，汉族，1971年1月8日生，山东郓城县人，原系中国银行新疆分行营业部计算机操作员。1997年1月15日因本案被逮捕。

4.审级：复核审。

5.审判机关及审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孟潮；审判员：宋国建；人民陪审员：顾兰萍。
二审法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈国良；审判员：熊永才、乌日娜；代理审判员：薛根富、王福生。
死刑复核法院：中华人民共和国最高人民法院。
合议庭组成人员：审判长：白富忠；审判员：杜伟夫、陈志远。

6.审结时间
一审审结时间：1998年10月20日。
二审审结时间：1998年12月21日。
死刑复核审结时间：1999年12月3日。

1.新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院指控称
1993年8月，被告人何某预谋利用计算机盗窃银行资金，遂于8月5日，以其兄何某1（另案处理）开办的越海贸易公司的名义在中国银行新疆分行营业部开立账户（账号：0XXXXXXX9）。随后，被告人何某利用自己一人作批处理的工作便利，窃取了计算机主管密码和终端密码，以此修改计算机程序，非法输入伪造的数据，将中国银行新疆分行财会处分管的“全国银行资金汇差”专户上的资金100万元，分两笔打入0XXXXXXX9账户。同年10月7日和19日又采用同样手段窃取该专户资金335万元，打入0XXXXXXX9账户。同年11月10日，被告人何某采用同样手段又从该专户上窃取银行资金800万元，分两笔转入0XXXXXXX9账户，先后共计盗窃中国银行“全国银行资金汇差”专户资金1 235万元。后被告人何某将上述所盗资金均从0XXXXXXX9账户转出，交给其兄何某1用于经商和个人挥霍。作案后，被告人何某于1994年4月以自动离职的名义脱离银行。案发后追回赃款、赃物折合人民币7552403.7元，发还被盗单位，其余4797596.3元被全部挥霍。
乌鲁木齐市人民检察院认为被告人何某利用计算机进行盗窃活动，盗窃银行资金1235万元，盗窃数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十七条之规定，构成盗窃罪，提请法院依法惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人何某对指控的事实提出异议，辩解称没有盗窃故意，0XXXXXXX9账户是其发现的一个内有100万元的无主账户，后来的几笔款也是这个情况。将款转出是想借用，用完以后再还给银行。何某的辩护人认为何某主观上没有非法占有的故意，而只有使用的故意，其行为应按挪用公款罪定罪处罚。

1.二审诉辩主张
一审法院判决后，被告人何某不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉称：（1）一审认定的犯罪与事实不符，定性有误；（2）认定赃款400万元无法追回和用赃款买断“天地泉”酒店只认定400万元符合客观事实，有失公正；（3）归案后，其有检举他人犯罪的立功表现。其辩护人提出，被告人何某的行为不构成盗窃和贪污罪，被告人何某主观上没有非法占有的目的，而是挪作他用，并约定了利息及归还日期，还到外地追款长达4个月，也没有销毁资金转移的相关凭证，应认定被告人何某犯挪用公款罪。

2.二审事实和证据
新疆维吾尔自治区高级人民法院经公开审理认定：
1993年8月，上诉人何某在担任中国银行新疆分行营业部计算机操作员期间，利用职务和工作之便，在一个人作批处理时，窃取相关密码，采用无传票记账方式，通过过渡性科目，将中国银行新疆分行财会处分管的“全国银行资金汇差”专户上的100万元资金分两笔打入上诉人何某于1993年8月6日以越海贸易公司名义开设的0XXXXXXX9号账户内。10月7日、19日又以同样手段，将该专户上的335万元资金分两笔打入0XXXXXXX9号账户内。同年11月10日，被告人何某再次采用同样手段，将800万元资金分两笔打入0XXXXXXX9号账户内。尔后，上诉人何某先后从0XXXXXXX9号账户内将上述资金转出，用于其兄何某1经商和何某本人经商及消费。案发后，追回现金1961394.71元；追回房地产、汽车、电器等物品折合人民币1741700元；并追回何某兄弟二人以750万元买断的“天地泉”酒店，未追回赃款、赃物还有4950122.3元。
据以认定上述事实的证据有中国银行新疆分行的报案材料；有提取的分户账单、转账支票存根及追回的部分赃款、赃物；有中国银行新疆分行关于何某作案过程的说明及上诉人何某的供述与辩解。

3.二审判案理由
新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：
上诉人何某以非法占有为目的，利用职务和工作之便，窃取相关密码，将“全国银行资金汇差”专户资金1235万元转出占为己有，其行为已构成贪污罪，犯罪情节特别严重。原判认定上诉人何某的行为构成盗窃罪不当，应予改判。上诉人何某及其辩护人的部分理由和意见予采纳，但其不构成贪污罪的理由不成立。

4.二审定案结论
新疆维吾尔自治区高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、1979年《中华人民共和国刑法》第五十七条第一款、全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，作出如下判决：
（1）撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（1998）乌中刑初字第138号刑事判决；
（2）上诉人（原审被告人）何某犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币10万元。
本判决依法报请中华人民共和国最高人民法院复核后，发生法律效力。