（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2000）乌中民初字第5号。
二审判决书：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2001）新民终字第26号。

2.案由：建筑工程招标投标合同案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：新疆维吾尔自治区冶金建筑公司（以下简称冶建公司）。
法定代表人：王某，经理。
委托代理人（一审）：周某，冶建公司八分公司预算科科长。
委托代理人（一审）：陈某，冶建公司八分公司副经理。
委托代理人（二审）：张国栋，北京隆安律师事务所新疆分所律师。
被告（上诉人）：中国新星石油有限责任公司西北石油局（以下简称西北石油局）。
法定代表人：张某，局长。
委托代理人（一、二审）：杨某，西北石油局基本建设办公室主任。
委托代理人（一审）：王乐心，新疆百丰律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵君；代理审判员：崔戈、刘若昱。
二审法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邓永清；审判员：汪万智、乌日娜。

6.审结时间
一审审结时间：2000年12月5日。
二审审结时间：2001年8月7日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：1998年12月，西北石油局拟在江苏路基地建设四、五、六号住宅楼，我公司参加了该工程的招标并中标。同年12月27日，接西北石油局通知，我公司对该工程自然地坪标高进行了测量并垫资开挖了基础土方，我公司为该工程组织了大量的人力和建筑机械准备施工，但至今尚未开工，亦未收到西北石油局停、缓建通知，土方工程款分文未付。1999年11月，西北石油局就同一工程通过招标办进行二次重复招标，已无履约诚意，故请求法院判令西北石油局支付土方工程款249803.84元及延期付款违约金55955元，并赔偿我公司人工闲置费用2231146.47元、机械台班停滞费用2378961.30元。

2.被告辩称：我局建四、五、六号住宅楼，经与原告冶建公司协商，确定仅由其完成该工程的基础土方开挖任务，并没有将该工程全部由其完成。该工程由谁承建，未经招标程序确定，因此，自治区招标办所签发的冶建公司中标通知书是虚假的。冶建公司完成基础土方开挖后，人工、机械均已撤离了施工现场，因此，不发生人工、机械闲置的费用；冶建公司开挖土方工程款尚未与我方结算，因此，原告提出付工程款的数额我方不予认可。原告冶建公司的诉讼请求无理，请求法院判决驳回。

（三）一审事实和证据
乌鲁木齐市中级人民法院经审理查明：西北石油局为了解决野外一线职工住房问题，经自治区计委批准立项，拟在该单位位于乌鲁木齐市江苏路的基地内建造三栋住宅楼，即四、五、六号住宅楼。1998年11月27日，西北石油局向自治区建设厅及自治区工程建设招标投标管理办公室（以下简称招标办）提出书面请示报告，称四、五、六号住宅楼工程已进入图纸设计阶段，建设资金已基本到位，各项施工手续基本完备，现冬季即将来临，为节省时间尽早开工，申请采取议标方式确定工程施工单位。目前在其江苏路基地内已有冶建公司、第四建筑工程公司、大华建筑公司等建筑单位正在施工，考虑与该三家公司合作较为愉快，要求将议标范围划定为上述单位。自治区建设厅及自治区招标办对该请示报告作出批示，同意以议标方式确定西北石油局四、五、六号住宅楼施工单位。冶建公司依据有关规定参加了该招标活动。为此，该公司根据西北石油局的招标文件和施工图纸编制了“投标书”。自治区建设厅和自治区招标办经过审查后，即于同年12月18日签署施标字（1998）第0X4号建设工程中标通知书，确定冶建公司为西北石油局四、五、六号住宅楼工程的中标单位；中标条件为议标；建设规模为12758平方米，总投资1150万元；承包方式为包工包料。冶建公司在中标后，即对四、五、六号住宅楼自然地坪标高进行了测定。西北石油局经报请乌鲁木齐市城市规划管理局批准后，通知冶建公司于同年12月25日对三栋住宅楼工程基础土方进行开挖。冶建公司如期完成了该项施工任务。之后，冶建公司为后期工程施工做了准备，组织调集了相关建筑施工机械，同时于1999年1月5日与江苏省海安县城南建筑安装工程公司新疆工程处（以下简称工程处）签订了劳务合同。该合同约定：由工程处为西北石油局四、五、六号住宅楼工程提供劳务人员342名，并提供瓦工、木工等各工种人员若干名；劳务人员进场院期限为同年3月9日；如因冶建公司原因停工，按实际停工工日赔偿工程处损失。
西北石油局收到关于冶建公司中标的通知书后，既未与冶建公司协商办理复工手续，又未向其发出停工或缓建的通知，告知冶建公司撤离施工机械及人员。同年4月9日，冶建公司就西北石油局的态度和做法，向自治区招标办作了反映；区招标办作出批示，明确该工程仍按1998年批准的议标程序办理相关手续，尽早开工。此后，西北石油局未按该批示执行，却通过改变四、五、六号住宅楼的建筑结构、增加建筑的面积，重新办理了项目审批手续，并又向乌鲁木齐市工程建设施工招标投标办公室申请招标。
另查：乌鲁木齐市中级人民法院委托中国建设银行乌鲁木齐工程造价审价中心审核、查证，确认冶建公司已完成西北石油局四、五、六号住宅楼基础土方工程的造价为249803.84元；施工人员待工、窝工损失费为2231146.47元；机械台班停滞费用为2378961.30元。
上述事实有下列证据证明：
1.西北石油局向自治区建设厅及自治区招标办递交的申请议标报告和四、五、六号住宅楼的设计图纸及其他相关文件。
2.冶建公司编制并递交的“投标书”及自治区建设厅、自治区招标办签署的施标字（1998）第0X4号建设工程中标通知书。
3.自治区招标办于1999年4月9日所作的批示。
4.冶建公司与工程处签订的劳务合同及乌鲁木齐工程造价审价中心经审核、查证后所出具的审计结论。

（四）一审判案理由
乌鲁木齐市中级人民法院经审理认为：西北石油局为了解决一线职工住宅问题，拟建四、五、六号住宅楼。考虑工期因素，西北石油局申请以议标形式确定上述工程具体施工单位，该申请已获得建设厅及自治区招标办的批准。西北石油局在与冶建公司等单位协商并按议标程序履行了相关手续后，自治区招标办公室发出建设工程中标通知书，确认冶建公司为西北石油局四、五、六号住宅楼工程中标单位。上述行为确系双方当事人的真实意思表示，且已得到国家工程建设招标投标管理部门的认可。之后，西北石油局虽然未按有关程序与冶建公司签订施工合同，但双方之间已形成了明确的民事契约关系，对任何一方均有法律约束力。冶建公司根据西北石油局的通知，对该三栋住宅楼的基础土方进行了开挖施工，至此双方之间的民事契约关系已进入了实际履行阶段。冶建公司已实际完成的基础土方开挖部分的工程价款，西北石油局应予支付，具体数额以审价中心的审计结论为准。冶建公司为完成后期工程而组织调集了相关建筑施工机械及各工种的工程技术人员，西北石油局开始就知晓此情况，但其一直未向冶建公司发出复工的通知，亦未作出停建或缓建的书面决定送达冶建公司，致使冶建公司建筑施工机械及工程施工人员长期滞留等待复工，由此而造成的机械台班停滞损失及施工人员待工损失理应由西北石油局承担主要赔偿责任。在上述情况下，冶建公司未采取积极、有效的措施避免损失的扩大，应承担一定的责任。西北石油局提出自治区招标办出具的中标通知书是虚假的和冶建公司不存在机械台班停滞、施工人员待工的损失的答辩理由，因缺乏相应的证据证实，本院不予支持。

（五）一审定案结论
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，作出如下判决：
1.西北石油局给付冶建公司基础土方开挖工程款249803.84元。
2.西北石油局赔偿冶建公司经济损失3227075.43元。
3.驳回冶建公司的其他诉讼请求。
案件受理费35261.41元、鉴定费96000元，合计131261.41元，由西北石油局负担90570.37元，冶建公司应负担40691.04元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称：原判认定冶建公司参加了西北石油局住宅楼的工程招标投标并中标的事实错误。事实是：1998年11月，西北石油局为职工建造享受福利住房的计划得到批准后，因冶建公司当时正在西北石油局进行另外工程的施工，就与其约定，在未招标的情况下，由自治区招标办签发了中标通知书。之后，由市规划局办理了“土方工程开挖许可单”。该许可单明确规定只是由冶建公司开挖地基。因此，冶建公司仅仅进行了三栋住宅楼的基础开挖工作。原审判决由西北石油局赔偿冶建公司人工闲置、机械停滞的损失不当，请予以纠正。
（2）被上诉人辩称：原审认定事实正确，判决公正，西北石油局上诉无理，请求二审法院予以驳回。

2.二审事实和证据
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理确认了一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为：西北石油局在具备招标的条件下，申请采用议标形式进行招标选择建四、五、六号住宅楼的施工单位，冶建公司参加招标并向西北石油局递交了投标书，自治区建设厅和自治区招标办经审查后给冶建公司发放了中标通知书，表明冶建公司中标，取得了中标工程的施工权。双方的招标、投标行为合法、有效，应受国家法律的保护。西北石油局在冶建公司中标后，没有依据有关法律、行政法规、规章的规定和其承诺履行义务，应对此承担民事责任。西北石油局与冶建公司虽然未签订工程施工合同，但冶建公司对该住宅楼的基础土方进行了挖掘，说明冶建公司已经实际履行了该工程的部分施工义务，而且冶建公司为后续工程施工组织调集了施工机械和人员。在此情况下，西北石油局既不与冶建公司签订合同，又不发出停建或缓建的通知，造成冶建公司机械台班停滞和施工人员待工的损失，对此西北石油局应承担缔约过失的赔偿责任。冶建公司对已经发生的损失没有采取积极防止的措施致使损失扩大，对所发生的损失应承担次要责任。原审根据审价结论和双方过错责任的大小，判决上诉人西北石油局承担支付工程款和赔偿损失的责任是正确的，应予维持。

4.二审定案结论
新疆维吾尔自治区高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34589.33元，由西北石油局负担。

（七）解说
按照我国《招标投标法》第三条和《建筑法》第十九条规定的精神，大型工程项目建设要依法进行招标，以招标方法选择施工单位。建设部《工程建设施工招标投标管理办法》规定招标的方法有公开招标、邀请招标和议标三种。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织投标；议标，是指招标人以向有关部门提出申请的方式，确定数个特定的法人或者其他组织投标。不同方法的招标，其招标、投标和开标、评标、中标的方式和程序均略有不同。实践中，建设单位采用哪种方法进行招标，由该单位根据有关规定和建设项目的实际情况而定。本案被告西北石油局建设三栋住宅楼正是按照上述法律规定的要求，以招标的方法选择施工单位。其招标方法，西北石油局选择了“议标”。
本案被告冶建公司是原告西北石油局指明以议标方法选择施工单位中的一家施工单位，其积极参加投标，按照有关规定和西北石油局的招标文件编制了投标书，并分别递交西北石油局和自治区建设厅、自治区招标办进行评议、审查，最后被确定为中标单位。为此，作为招标人的西北石油局向中标单位冶建公司发出了中标通知书。《招标投标法》第四十五条规定，“中标人确定后，招标人应当向中标人发出通知书”；“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”。按照这些法条的规定，西北石油局作为招标人，应当受到其发出的中标通知书的拘束，将作为招标建设工程项目的四、五、六号住宅楼发包给冶建公司承包施工，并应根据招标、投标文件与冶建公司就该建设工程项目签订施工合同。但西北石油局不但未在法定期限内与冶建公司签订合同，还将招标建设工程项目四、五、六号住宅楼又以重新招标方式发包给其他单位承包施工，这显然是违反了其给冶建公司发出的中标通知书中所表示的意思，违反了上述法条的规定。
西北石油局的上述违规行为，给冶建公司造成了不利的后果，是否应当承担责任呢?根据《招标投标法》第五十四条第二款规定的精神，招标通知书发出后，招标人改变中标结果的，应当承担法律责任。西北石油局给冶建公司发出中标通知书后，又将该招标工程项目交给其他施工单位承包，证明其改变了中标结果，依法应当对冶建公司承担民事责任，包括支付基础土方挖掘工程的价款和赔偿由此造成的各项经济损失。这在实际处理上应该说是没有异议的。但这里遇到了一个理论问题，即西北石油局在上述场合下，承担支付工程价款和赔偿损失的责任的法理根据是什么。
依据我国《合同法》第十三条的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，或者说，订立合同要经过要约和承诺两个阶段。理论通说认为，招标，是邀请要约，是招标人以订立合同为目的向不特定或特定的人发出招标的意思表示；投标是要约，是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间内向招标人发出的以订立合同为目的意思表示；定标，是招标人以中标通知书形式对投标人出具投标书的承诺。按此理论观点，招标人、投标人经过招标、投标和发出中标通知书这三个阶段，合同即已成立。但按照《招标投标法》第四十六条的规定，招标人和投标人应当自中标通知书发出后在法定期限内订立书面合同，这似乎表明招标人和投标人经过三阶段还不能认为双方已经订立了合同，还必须在第三个阶段后按照规定订立书面合同，才能认为双方之间存在合同关系。如果根据前者的理论观点，西北石油局和冶建公司之间的合同关系已经成立，其不恪守合同，将招标工程建设项目发包给其他建筑单位，是违反合同约定，依照《合同法》第一百零七条的规定，其承担的是违约责任；如果根据后者法律的规定，西北石油局与冶建公司尚无合同关系，其不与冶建公司签订书面合同，将招标工程建设项目交由其他单位施工，违反了先合同义务，违背了诚实信用原则，根据《合同法》第四十二条的规定，其承担的是缔约上的过失责任。
按照《招标投标法》的规定，招标人和中标人按照招标文件和投标文件订立书面合同，而招标文件中载明了拟签订合同的主要条款；投标人按照此招标文件编制投标文件，对招标文件提出的拟签订合同的主要条款作出响应，表明双方已经就合同的主要条款达成了合意，应认为此时合同已经成立。至于双方又签订书面合同，一方面是为了对招标、投标文件中有关合同内容的未尽部分加以补充、完善，另一方面也是为了对双方的合同权利与义务以书面合同形式加以体现和固定，以便实际履行。基于这一认识，我们认为，西北石油局与冶建公司在完成了招标、投标全部程序之后，虽然由于招标人的原因没有签订合同，仍可以认为双方已经建立了招标工程施工的承包合同关系，西北石油局因不履行合同，应该承担违约责任，除了应给冶建公司支付已经开始履行合同义务部分的价款外，还应向冶建公司承担赔偿损失的责任。这就是说，在本案中，西北石油局因不履行通过招标、投标方法订立的合同，其承担的是违约责任，而不是缔约上的过失责任。
从一、二审法院阐明的判案理由看，他们认为双方的合同关系已经形成，且已进入了实际履行阶段，并据此作出了判决，令西北石油局承担支付已完成的工程的价款和赔偿损失的责任，应该说是正确的。本案在适用法律上有不足之处，即以作为普通法的《民法通则》的有关条款作为判案的根据，而没有以作为专门法的《合同法》、《招标投标法》和《建筑法》的有关条款作为判案的根据，不符合“专门法优于普通法”的原理，应该说是一个不应该出现的缺憾。
（杨善明）