（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第08370号。
二审判决书：北京市第三中级人民法院（2013）三中民终字第01594号。

2.案由：侵害商标权及不正当竞争纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：中粮置业投资有限公司（以下简称“中粮置业公司”），住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号中粮福临门大厦12层。
法定代表人：史某，该公司董事长。
委托代理人：矫鸿彬，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：廉成赫，北京市金杜律师事务所律师。
原告（上诉人）：中粮置地管理有限公司（以下简称“中粮置地公司”），住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号13层1301—5房间。
法定代表人：史某，该公司董事长。
委托代理人：矫鸿彬，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：廉成赫，北京市金杜律师事务所律师。
原告（上诉人）：北京弘泰基业房地产有限公司（以下简称“弘泰房地产公司”），住所地：北京市朝阳区朝阳北路101号楼1层01号。
法定代表人：韩某，该公司董事长。
委托代理人：矫鸿彬，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：廉成赫，北京市金杜律师事务所律师。
被告（上诉人）：北京元邑房地产开发有限责任公司（以下简称“元邑房地产公司”），住所地：北京市朝阳区朝阳北路103号15层1506室。
法定代表人：杨某，该公司董事长。
委托代理人：刘寿明，北京京闽律师事务所律师。
委托代理人：邢志刚，北京京闽律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：苏志甫；人民陪审员：贾玉淑、张燕琴。
二审法院：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯刚；代理审判员：张岚岚、张玲玲。

6.审结时间
一审审结时间：2013年9月26日
二审审结时间：2013年12月6日。

（二）一审诉辩主张

1.原告中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司共同起诉称：中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）是第6XXXXX6号大悦城文字商标、第5XXXXX6号大悦城文字商标和第7XXXXX9号悦城文字商标的注册人，上述商标核定使用的服务类别均包括第36类服务上不动产出租、商品房销售等。中粮置业公司与中粮置地公司是中粮集团旗下负责房地产业务的关联公司，弘泰房地产公司具体负责管理和运营北京朝阳大悦城项目。根据中粮集团与中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司签订的协议及给予的特别授权，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司作为上述商标的被许可人，可以针对侵权行为提起诉讼。“大悦城”和“悦城”系臆造词汇，上述商标用于房地产开发、出租、管理和销售服务等项目上具有极强的显著性，尤其是“大悦城”注册商标经长期持续地宣传和使用，在全国范围内具有极高的知名度和美誉度，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司投入运营的西单大悦城和朝阳大悦城项目因经营业绩优异而在相关公众中广为知晓。从2011年下半年开始，元邑房地产公司在其开发的房地产项目中频繁使用“小悦城”“小悦中心”字样，并在广告宣传中将其项目与中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司运营的大悦城项目特别是朝阳大悦城紧密联系起来，使相关公众误认为朝阳大悦城与“小悦城”之间存在特定关系，且经提示警告后仍然拒不改正。元邑房地产公司作为北京地区的房地产开发企业，其明知涉案“大悦城”“悦城”商标以及大悦城项目的知名度，仍然在上述商标核定使用的服务范围内或类似服务上使用与之相近似的“小悦城”“小悦中心”，已构成了对涉案两项“大悦城”商标和“悦城”商标专用权的侵害，具体行为包括：自称其开发的楼盘为“小悦城”，并在其售楼处、工程围挡、周边路牌、广告牌、地铁广告、公交车身广告、网络宣传、媒体广告、员工名片上使用“小悦城”字样；将“小悦中心”作为其在北京市规划委员会报批的楼盘名称，在楼盘临时管理规约、前期物业合同及周边路牌上使用该名称。同时，元邑房地产公司在广告宣传中将其涉案楼盘项目与“大悦城”商标及中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司运营的朝阳大悦城紧密联系起来，恶意攀附“大悦城”商标及大悦城项目的行为，构成了不正当竞争，既违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，也构成了《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的仿冒他人知名商品特有名称的行为，具体行为表现为：在广告宣传中反复使用“向南800米就是大悦城”“大悦城边小跃层iLOGO 小悦城”广告语；在朝阳大悦城周边设置“小悦城”“小悦中心”的路牌；将“小悦城”楼盘图片与朝阳大悦城的图片合并在一张效果图中并在网站首页、宣传材料中突出展示；通过“大小通吃”广告语暗示大悦城与小悦城之间存在某种关系；在搜房网上“小悦城”的广告页面中附加全国各地大悦城的相关信息。故诉至原审法院，请求判令：元邑房地产公司立即停止在其房地产经营活动和广告宣传中使用“小悦城”“小悦中心”“大悦城”字样；在其新浪网官方微博、搜房网上发表为期三个月的消除侵权影响的声明；赔偿经济损失及诉讼合理支出共计215万元，其中包括公证费25 933元、资料检索费2 275元、市场调查费24 000元和律师费127 200元。

2.被告元邑房地产公司答辩称：元邑房地产公司不存在侵犯涉案注册商标专用权的行为，也不构成不正当竞争，不同意中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司的诉讼请求，请求驳回其全部诉讼请求，理由如下：（1）中粮集团只拥有两种字体的“大悦城”的商标权以及一种字体的“悦城”的商标权，不拥有“大悦城”和“悦城”文字本身的商标权；（2）元邑房地产公司所使用的“小悦城”“小悦中心”整体组合与涉案商标的整体组合具有明显的区别；（3）元邑房地产公司所从事和提供的服务项目不属于涉案商标核定使用的服务范围；（4）“大悦城”只在商场经营领域作了一定宣传，具有一定的知名度，但在房地产开发领域并未进行宣传，在房地产开发领域不具有知名度；（5）中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司只取得涉案商标的使用权，元邑房地产公司并没有阻碍其使用上述商标，不存在侵犯涉案商标使用权的行为；（6）元邑房地产公司开发的“小悦城”项目与中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司开发的“大悦城”项目不存在竞争关系，使用和宣传“小悦城”“小悦中心”并没有给其造成经济损失。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经审理查明：
1.中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司主张权利的注册商标的相关事实
2010年1月28日，中粮集团经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了第5XXXXX6号大悦城文字商标，核定使用的服务为第36类上不动产出租、不动产管理、公寓管理、公寓出租、住所（公寓）和办公室（不动产）出租等。同年3月28日，中粮集团经获准，在第36类服务上又注册了第6XXXXX6号大悦城文字商标，核定使用的服务包括不动产出租、商品房销售、公寓管理、公寓出租、住所（公寓）、办公室（不动产）出租、不动产管理等。同年9月28日，中粮集团经核准在第36类服务上还注册了第7XXXXX9号悦城文字商标，核定使用的服务包括不动产出租、商品房销售、不动产管理等。上述商标均使用了特定字体。
2011年6月10日、10月19日，中粮集团分别与弘泰房地产公司、中粮置业公司各自签订《注册商标使用许可合同》及补充协议，许可后者使用其包括上述三项商标在内的多项注册商标，许可使用期限为2011年6月11日至2016年6月10日。
2012年2月1日、5月10日，中粮集团还与中粮置地公司分别签订《注册商标使用许可合同》和补充协议，许可后者使用其包括涉案商标在内的多项注册商标，许可使用期限为2012年2月2日至2017年2月1日。
2012年12月25日，中粮集团向中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司共同出具授权函，主要内容如下：中粮集团分别与中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司签署了《注册商标使用许可合同》及补充协议，许可其以普通许可方式使用包括涉案商标在内的大悦城系列商标；元邑房地产公司未经许可擅自使用“小悦城”“小悦中心”作为其楼盘名称并在宣传推广中加以使用，损害了中粮集团作为大悦城系列商标商标权人的合法权益以及被授权人作为大悦城系列商标被许可人的合法权益；有鉴于此，中粮集团特授权各被授权人可以依据第5XXXXX6号、第6XXXXX6号、第7XXXXX9号商标，以自身名义分别地或共同地针对元邑房地产公司实施的商标侵权及不正当竞争行为提起诉讼，并要求其承担自许可之日起产生的损害赔偿。
诉讼中，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司称涉案“大悦城”“悦城”商标系臆造词汇，该商标源于商标权人中粮集团董事长宁高宁在阅读《论语·子路》中“近者悦，远者来”的语句而产生的灵感。
为证明“大悦城”商标的知名度，中粮置地公司于2012年12月委托国家图书馆科技查新中心对2012年12月13日以前出版发行的中文报纸、期刊上对大悦城品牌及项目的相关报道进行了检索。国家图书馆科技查新中心为此出具的《检索报告》显示：2006年至2012年期间，《人民日报》《解放日报》《光明日报》《北京日报》《天津日报》《辽宁日报》《沈阳日报》《烟台日报》《渤海日报》《大公报》《文汇报》《经济参考报》《21世纪经济报道》《经济日报》《中国工业报》《中国房地产报》《中国知识产权报》《中国商报》《中国建设报》《上海青年报》《北京青年报》《北京商报》《北京晨报》《沈阳晚报》《新京报》《京华时报》《娱乐信报》《华商晨报》《辽沈晚报》《深圳商报》《金融时报》《竞报》《今晚报》《安家》《中国商贸》《风采》《中国地产市场》《中国房地产》《21世纪商业评论》《竞争力》等百余家报刊对于大悦城品牌及其相关房地产项目进行了新闻报道或专题介绍。
2.中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司指控元邑房地产公司侵权的相关事实
为证明元邑房地产公司在房地产开发经营及广告宣传活动中使用“小悦城”、“小悦中心”以及“大悦城”字样的行为，弘泰房地产公司于2011年12月至2012年12月期间申请北京市长安公证处对元邑房地产公司的施工工地、售楼处以及相关的宣传资料、网络媒体、路牌广告等进行了证据保全公证，北京市长安公证处为此出具了一系列公证书。上述公证书主要显示如下内容：
（1）在涉案房地产项目现场及周边的使用情况。
2011年12月23日，在元邑房地产公司开发的、位于北京市朝阳区青年路上的在建楼盘工程围挡悬挂的海报上突出显示有“大悦城边小跃层iLOGO小悦城”的组合标识，该标识中“小悦城”三字明显突出，上述海报上还显示有“向南800米就是大悦城”的宣传语。此外，在该楼盘附近的路边广告牌上亦显示有“大悦城边小跃层iLOGO小悦城”的组合标识；在附近的道路上设有部分带有“小悦城”文字及箭头的道路指示牌。元邑房地产公司对外发放的宣传册及员工名片上亦印有上述标识，在显示楼盘地址处均使用了“接待中心朝阳区青年路大悦城北800米开发商元邑地产”的文字描述。上述宣传册中配有一张“小悦城”楼盘的效果图，该效果图中显示有“小悦城”以及朝阳大悦城的外观图，“小悦城”与“朝阳大悦城”在效果图中相对而立，并显示有地铁的标识以及“大悦城边小跃层”的字样。
2012年7月17日，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司的委托代理人廉成赫以普通消费者身份从“小悦城”销售中心取得了该处工作人员的名片、楼盘宣传彩页及中国地图出版社出版的《北京市楼市图》。上述宣传彩页为户型图及介绍，彩页封面上突出显示有“大悦城边小跃层iLOGO小悦城”的组合标识，下方标注“接待中心朝阳区青年路朝阳大悦城北800米开发商元邑地产”，内页中单独显示有“大悦城边小跃层”；《北京市楼市图》封面正中上显示有“大小通吃大悦城边小跃层”的宣传语，下方显示有联系电话和接待中心地址，在介绍涉案楼盘的内页上显示楼盘名称处直接使用了“小悦城”字样。同日，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司的代理人还对涉案楼盘进行了拍照，相关照片显示该楼盘工程围挡拆除后悬挂了带有“小悦城”字样的标牌。此外，在涉案楼盘附近道路上还设有多处显示有“大悦城边小跃层iLOGO小悦城”标识及“我爱小悦城”字样的广告牌和使用“小悦城火了青年路”字样的广告牌，并有部分含有“小悦中心”“小悦城”字样的道路指示牌。
（2）在公交车车身广告及地铁站广告上的使用情况。
2012年7月17日，北京市长安公证处根据中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司的申请，对位于北京市朝阳区青年路甘露园公交车总站内的一辆419路公交汽车的车身广告、位于北京市朝阳区东三环国贸桥下的大北窑公交汽车总站内的两辆421路公交汽车的车身广告以及北京地铁一号线国贸站B口扶梯一侧的广告牌上涉及涉案楼盘的内容进行了拍照，所拍摄的照片显示相关广告上分别使用了“大悦城边小跃层iLOGO小悦城”标识以及“我爱小悦城”“东四环大悦城旁CBD铂金LOFT”“小悦城不用算”等广告语。
（3）在互联网上的使用情况。
2012年7月19日，北京市长安公证处根据中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司的申请对新浪微博（域名为weibo.com）上名为“北京小悦城”的微博、域名为xiaoyuecheng.com.cn的网站和搜房网（域名为soufun.com）上的相关网页内容进行了公证。
“北京小悦城”微博上显示有涉案房地产项目的相关介绍信息以及“我爱小悦城”的广告语和以小悦城为主题的标识，其中含有如下介绍文字：“小悦城：位于朝阳区青年路88号，属于朝青板块，属朝阳大悦城、华纺易街商圈内，周边有多个大型住宅社区”。
域名为xiaoyuecheng.com.cn网站上显示有元邑房地产公司涉案房地产项目的相关推介信息，并突出显示有“大悦城边小跃层iLOGO小悦城”标识；在网站首页亦突出显示有含有朝阳大悦城外观图的“小悦城”楼盘效果图。
搜房网相关网页上刊登有“小悦城”的楼盘广告，其中显示的开发商为元邑房地产公司，并显示有“售楼地址：朝阳大悦城向北800米”“物业地址：朝阳区青年路88号”“小悦城：小悦城精装LOFT在售，折后均价37 000元／平方米，原均价41 000元／平方米，全款可享98折优惠”等介绍信息。该网页左下角“相关资讯”处显示的部分信息标题中含有“天津大悦城”“安定门大悦城”和“上海大悦城”字样。
2013年2月25日，登录北京市住房和城乡建设委员会的官方网站（域名为bjjs.gov.cn）。在该网站“房地产交易”栏目中可以查询到元邑房地产公司的预售项目信息，该信息显示：项目名称为小悦中心，位置在朝阳区青年路北口。该网站上登载有该项目的临时管理规约和前期物业合同，其中临时管理规约的名称为“小悦中心临时管理规约”。
（4）中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司制止元邑房地产公司相关使用行为的情况。
2011年12月23日，弘泰房地产公司的代理人向“小悦城”接待中心的工作人员送达了一份《严正声明》，该工作人员表示会转交给相关领导。弘泰房地产公司在上述声明中指出：元邑房地产公司擅自在该公司开发的项目上使用与“大悦城”近似的“小悦城”名称，并将该名称进行广泛宣传，上述行为已经对公众造成了误导，侵犯了中粮集团的合法权益，要求其停止将“小悦城”作为楼盘名称使用的行为并公开澄清说明、赔礼道歉。
（5）中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司证明相关消费者产生混淆的情况。
为证明互联网上的网友对于“小悦城”与“大悦城”产生了误解，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司申请公证机关分别于2012年7月19日、8月8日对新浪微博上网友涉及小悦城的相关发言进行了公证。从微博上网友的相关发言来看，部分网友在看到“小悦城”路牌及楼盘名称后对其与朝阳大悦城之间的关系产生困惑，部分网友无法区分“小悦城”与“大悦城”或者认为二者之间存在特定联系。例如，微博用户“萌小仙0206”发言时称“青年路还有小悦城?！不是大悦城嘛！莫非它有兄妹啦”；微博用户“欣欣selina—电视台少儿节目编导”提到“看到朝阳路大悦城和小悦城，突然想到了《西游记》里的大雷音寺和小雷音寺”；微博用户“李某—演员”表示“我家旁边的朝北大悦城什么时候变成小悦城了?”
为进一步证明相关消费者已经对“大悦城”与“小悦城”之间的关系产生了混淆，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司还委派调查员在北京市相关场所采取定点街坊的方式就“大悦城”“小悦城”进行问卷调查访问，并申请北京市长安公证处对调查内容及调查过程进行了公证。相关公证书显示：2012年12月6日至12月8日期间，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司的代理人及其委派的调查员分别在位于北京市朝阳区建国路87号的新光天地、位于北京市海淀区中关村大街3号的鼎好电子大厦门口、位于北京市西城区西单北大街甲131号的西单大悦城和位于北京市朝阳区朝阳北路101号的朝阳大悦城等地点对过往顾客共计发放并收回了240份《消费者研究问卷》。该问卷中所设问题“当您听到小悦城的广告宣传语‘向南800米就是大悦城’、‘大悦城边小跃层iLOGO小悦城’时，你会想到什么?”的备选项有“大悦城与小悦城可能是‘兄弟’，属同一家公司”“大悦城可能持有小悦城项目股份，是‘亲戚’”“大悦城与小悦城可能存在合作关系”“小悦城可能是大悦城的‘山寨版’”“大悦城和小悦城没有关系”“知道了大悦城附近可能有个小悦城”等。对于该问题，多数被访者选择了前面三个选项中的一个或多个选项。
3.元邑房地产公司主张其有权使用涉案名称的相关事实
2011年11月2日，元邑房地产公司获得了北京市规划委员会颁发的北京市建筑物名称核准证，核准名称为小悦中心，位置是朝阳区青年路北口。元邑房地产公司称其申请上述楼盘名称的寓意为可以给人带来快乐的地方，在涉案房地产项目中主要使用“小悦城”是因为“中心”与“城”均是表明地点、区域的通称，“小悦城”属于对“小悦中心”的简化使用。
诉讼中，元邑房地产公司表示其在广告宣传中使用“大悦城”字样主要是为了说明其楼盘的地理位置。
元邑房地产公司还主张“悦城”属于社会熟知的通用词汇。就此，该公司于2013年4月委托国家图书馆科技查新中心对2009年以前出版发行的中文报纸、期刊上涉及“悦城”文字的相关报道进行了检索，相关检索内容显示在部分楼盘或建筑物名称中使用了“悦城”文字，例如，“祈年悦城”“深圳中央悦城”“望京悦城”等。此外，元邑房地产公司还提交了涉及部分楼盘名称中带有“悦城”字样的楼盘广告的网页打印件，例如，万科悦城、苏宁悦城、新悦城、新鸿基悦城等，用于证明其他房地产开发商曾使用“悦城”作为楼盘名称。
4.关于中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司索赔依据的相关事实
2013年2月25日，登录北京市住房和城乡建设委员会的网站查询到的元邑房地产公司涉案房地产项目信息显示：该项目批准销售套数为660套，批准销售面积25538.08平方米，已签约套数517套，已签约面积为20176.71平方米，成交均价38673元。
中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司为本案诉讼支出公证费25 933元、资料检索费2 275元、市场调查费24 000元和法律咨询费127 200元。
本案中，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司表示按照元邑房地产公司的上述已签约面积、成交均价并乘以房地产行业较低的毛利润率30%及10%的商标贡献率，元邑房地产公司的侵权获利应为2 341万元，远高于其本案主张的经济损失。
以上事实，有商标注册证、《注册商标使用许可合同》及补充协议、授权函、国家图书馆《检索报告》、北京市长安公证处公证书、北京市建筑物名称核准证、发票及当事人陈述等在案佐证。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院根据上述事实及证据认为：
本案的争议焦点在于元邑房地产公司在涉案房地产项目中使用“小悦城”和“小悦中心”的行为是否侵害涉案第6XXXXX6号大悦城商标、第5XXXXX6号大悦城商标和第7XXXXX9号悦城商标的专用权，以及其在涉案房地产项目的推广宣传中涉及“大悦城”信息的行为是否构成对中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司的不正当竞争。对此，法院分别作出如下认定。
1.关于是否侵害商标专用权的认定
商标注册人对其经核准注册的商标享有专用权。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵害注册商标专用权的行为。在发生注册商标专用权被侵害时，商标普通使用许可的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。本案中，中粮集团为涉案第6XXXXX6号大悦城商标、第5XXXXX6号大悦城商标及第7XXXXX9号悦城商标的注册人，依法享有上述商标的专用权。中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司作为上述商标的被许可人，经中粮集团的明确授权，可以作为共同原告提起诉讼。
商标的基本功能在于标识商品或服务的来源，使消费者在购买商品、服务时便于识别商品和服务的提供者。本案中，“小悦中心”系元邑房地产公司于2011年11月经行政主管部门核准使用的建筑物名称，元邑房地产公司在涉案房地产项目中使用上述名称的同时，更多地使用“小悦城”来指代其开发、销售的涉案房地产项目，无论是单独使用“小悦城”，还是将“小悦城”与“大悦城边小跃层”等广告语组合使用，本质上都是将“小悦城”作为楼盘名称使用。元邑房地产公司对于“小悦城”“小悦中心”的使用均旨在标识涉案房地产项目的来源，故属于商标性使用。
涉案两项大悦城商标和悦城商标核定使用的服务项目均包括第36类不动产出租、不动产管理等，第6XXXXX6号大悦城商标和第7XXXXX9号悦城商标核定使用的服务项目还包括第36类服务中的商品房销售。元邑房地产公司从事的涉案房地产项目的开发、销售等经营活动，属于不动产管理和商品房销售的服务范围。因此，元邑房地产公司提供的涉案房地产项目开发、销售等服务与涉案两项大悦城商标和悦城商标核定的服务项目属于同一服务类别。在此前提下，判断元邑房地产公司是否构成侵害商标专用权的行为，关键在于确定元邑房地产公司在涉案房地产项目经营活动中使用的“小悦城”“小悦中心”与涉案大悦城商标和悦城商标是否属于近似商标。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。简言之，侵害注册商标专用权意义上的商标近似是指足以造成市场混淆的近似。需要指出的是，足以造成市场混淆是一种较大可能性的要求，并应当以相关公众的一般注意力为判断标准，其中，相关公众是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。本案中，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司为证明相关消费者对“小悦城”与“大悦城”产生了实际混淆，提交了互联网上部分网友的言论以及在北京市部分商业场所所作的调查问卷，但由于相关网友以及被调查人员是否为相关公众无法确定，其是否达到一般人的智力水平和经验水平亦无法逐一考察，故不宜依据上述证据认定混淆及商标近似。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标近似应按照以下原则进行：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。因此，认定诉争标识与原告请求保护的注册商标是否构成近似商标，既要对诉争标识与构成注册商标的文字的字形、读音、含义等构成要素的近似性进行判断，还要结合涉案注册商标的显著性、知名度等具体情况，以相关公众的一般注意力为标准，考虑涉案注册商标与诉争标识在整体上或其主要部分的相似是否足以造成相关公众的混淆。
（1）关于“小悦城”与涉案商标是否构成近似商标的问题。
首先，从商标构成要素的比对来看。将“小悦城”与中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司主张权利的涉案商标相比较，二者在商标构成要素上，相同之处为“悦城”二字，而“悦城”商标即由“悦城”二字组成；由于“悦城”二字的组合能够表达特定的含义，“大”“小”主要起到修饰的作用，故“悦城”同样构成“大悦城”商标和诉争标识“小悦城”的主要识别部分。其次，涉案商标尤其是“大悦城”商标具有较高的知名度。通过中粮集团的使用及相关媒体的报道，涉案商标尤其是“大悦城”商标在提供不动产管理等服务领域具有较高的知名度和影响力。第三，从双方使用涉案商标的房地产项目的地理位置及经营规模上看。元邑房地产公司的涉案房地产项目，与中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司开发、经营的朝阳大悦城仅有800米的距离，二者在经营规模上亦恰形成鲜明的大、小对比。在此情况下，元邑房地产公司涉案对于“小悦城”字样的使用更容易使相关公众误认为二者之间存在特定联系。第四，元邑房地产公司在主观上具有攀附涉案注册商标商誉的恶意。作为地理位置相近的房地产项目，元邑房地产公司应当知道朝阳大悦城的存在及涉案大悦城商标的知名度，而元邑房地产公司经核准的楼盘名称为“小悦中心”，但其在涉案房地产项目的经营活动中却主要使用“小悦城”，明显存在攀附涉案商标声誉的故意，尤其是弘泰房地产公司在2011年12月就向其发送了《严正声明》，要求其停止使用“小悦城”名称，但元邑房地产公司对此未予理睬。此外，元邑房地产公司提出“小悦城”系对“小悦中心”的简化使用，缺乏合理依据。综上，可以认定元邑房地产公司使用的“小悦城”与中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司主张权利的“大悦城”“悦城”商标属于近似商标。
对于元邑房地产公司提出中粮集团只拥有两种字体的“大悦城”的商标权以及一种字体的“悦城”的商标权，不拥有“大悦城”和“悦城”文字本身的商标权的辩称，本院认为，对于由文字组成的商标而言，商标主要是通过相关文字的字形、读音和含义来发挥识别功能，商标权人所取得的专用权并不以构成商标的文字所使用的字体为限，在文字商标近似性的判断上要同时考虑构成商标的文字的字形、读音和含义。因此，对于元邑房地产公司的上述辩称，本院不予支持。
（2）关于“小悦中心”与涉案商标是否构成近似商标的问题。
将“小悦中心”与中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司主张权利的涉案商标相比较，二者在商标构成要素上，仅有“悦”字相同，虽然“中心”与“城”含义相近，但从呼叫上，“小悦中心”由四个汉字组成，“大悦城”“悦城”分别由三个汉字和两个汉字组成，存在明显区别；“大悦城”“悦城”的识别性主要来自构成商标的文字间的组合，“悦”字本身并不能构成该商标的主要识别部分。按照相关公众的一般注意力，并不会对二者提供服务的来源产生混淆或误认为二者存在特定联系。因此，元邑房地产公司使用“小悦中心”作为楼盘名称并在经营活动中使用该名称，不构成对中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司主张权利的涉案三项注册商标专用权的侵犯。
综上所述，元邑房地产公司对于“小悦城”的使用属于在相同服务上使用与涉案注册商标近似商标的行为，侵害了涉案三项注册商标的专用权，应当承担相应的侵权责任。
对于元邑房地产公司提出的“悦城”文字系通用词汇的诉讼主张，本院认为，通用名称是指为国家或某一行业所共用的，反映一类商品、服务与另一类商品、服务之间根本区别的法定的或者约定俗成的商品或服务名称。根据我国《商标法》的相关规定，显著性是商标获准注册的前提条件，仅有商品通用名称的标志，除非经过使用取得显著特征且便于识别外，不得作为商标注册。在商标权民事纠纷案件中，对于已经核准注册的商标，当事人若主张该商标属于通用名称或其是在通用名称意义上使用该商标或商标构成要素的，其对此应负有举证责任。元邑房地产公司的现有证据不足以证明涉案“悦城”文字系房地产行业的通用名称。因此，对于元邑房地产公司的上述诉讼主张，本院不予采信。
2.关于是否构成不正当竞争的认定
中粮置业公司、中粮置地公司、弘泰房地产公司和元邑房地产公司均为房地产行业的从业者，双方存在竞争关系。
本案中，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司主张元邑房地产公司在广告宣传中使用涉及“大悦城”的信息，将其涉案楼盘项目与“大悦城”商标及中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司运营的大悦城项目相联系的行为既违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，也构成了《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的仿冒他人知名商品特有名称的行为，并列举了五项具体行为。
由于《反不正当竞争法》第二条是对不正当竞争行为作出的原则性规定，对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定该行为违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德时，才有必要适用该原则性规定进行调整。因此，本案首先需判断中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司指称的上述行为是否构成仿冒知名商品特有名称的不正当竞争行为，在不能作出认定的情况下，才需要考虑是否适用原则性规定认定不正当竞争行为。
根据《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，擅自使用知名商品特有的或者近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于仿冒知名商品特有名称的不正当竞争行为。本案中，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司主张“大悦城”属于其知名商品的特有名称，并据此主张元邑房地产公司构成仿冒知名商品特有名称的不正当竞争行为。对此，原审法院认为，涉案“大悦城”商标系中粮集团注册的商标，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司经中粮集团公司的许可，将“大悦城”商标使用在其开发、经营的房地产项目中，并将其位于朝阳区青年路的房地产项目命名为“朝阳大悦城”。中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司的上述行为属于对“大悦城”商标的使用行为。在“大悦城”已经获得商标专用权的前提下，对该标识的保护应适用作为特别法的商标法，而不应再适用《反不正当竞争法》的特别规定进行调整。因此，对于中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司的此项诉讼主张，原审法院不予支持。
在中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司同时还主张元邑房地产公司违反《反不正当竞争法》原则性规定的情况下，法院需根据中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司主张元邑房地产公司构成不正当竞争的五项具体行为逐一进行分析。首先，关于使用“向南800米就是大悦城”“大悦城边小跃层iLOGO小悦城”广告语的行为。“大悦城”文字作为注册商标虽具有标示服务来源的功能，但当其被用于“朝阳大悦城”这一建筑物名称时还具有了标示地理位置的功能和含义。对于他人为指示地理位置使用该文字，注册商标专用权人对此无权禁止。元邑房地产公司的涉案房地产项目与中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司经营的“朝阳大悦城”位置相邻，距离约800米。元邑房地产公司使用上述宣传语，均是为了介绍、标示其楼盘的地理位置，旨在突出其地理位置与朝阳大悦城位置相近，而非使相关公众对二者之间的关系产生误解。其次，关于在朝阳大悦城周边设置“小悦城”“小悦中心”路牌的行为。从涉案公证书来看，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司所称的“小悦城”“小悦中心”的道路指示牌均设置在周边道路上，且指示牌仅由上述文字及箭头组成，仅起到了指示元邑房地产公司涉案房地产项目位置和方位的作用，并不违反公认的诚实信用原则和商业道德。第三，关于将“小悦城”楼盘图片与朝阳大悦城的图片合并在一张效果图中并在网站首页、宣传材料中展示的行为。从涉案效果图的整体上看，元邑房地产公司在“小悦城”效果图中使用朝阳大悦城的外观图主要是为了更直观、形象地说明其楼盘的地理位置。虽然上述方式存在借助朝阳大悦城知名度宣传其涉案楼盘的嫌疑，但尚未达到违反公认的商业道德或者误导公众的程度。第四，关于使用“大小通吃”广告语的行为。中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司所称的上述广告语的完整表述为“大小通吃大悦城边小跃层”，从该广告语的整体意思上看，其主要用意在于突出涉案房地产项目毗邻“大悦城”以及该房屋为“小跃层”的特点，并不足以产生误导公众的后果。第五，在搜房网上小悦城的广告页面上附加全国各地大悦城的相关信息。上述内容系刊登在搜房网上的广告信息，不能证明系元邑房地产公司实施，且仅凭上述网页信息也不足以使相关公众产生误解。综上，依据现有事实，不足以认定元邑房地产公司实施了违反诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为。
因此，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司关于元邑房地产公司的涉案行为构成不正当竞争的诉讼主张，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，元邑房地产公司在其经营的涉案房地产项目中使用“小悦城”字样的行为侵犯了涉案“大悦城”商标、“悦城”商标的专用权，应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。
关于赔偿损失的数额，根据《商标法》第五十六条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。本案中，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司主张按照元邑房地产公司涉案楼盘的销售额乘以一定的利润率和商标贡献率作为计算经济损失的依据。上述计算方法虽具有一定合理性，但楼盘作为不动产，其与普通商品不同，消费者在购买商品房时除考虑楼盘名称外，更多地会考虑楼房所处的地理位置、户型、朝向、售价、楼盘配套设施、周围环境、开发商的信誉等多种因素，且依据现有证据无法准确确定元邑房地产公司的利润率及涉案侵权商标的贡献率；此外，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司主张的200万元经济损失系基于三项诉讼主张提出，而本案仅支持了其关于“小悦城”构成侵权一项诉讼主张。因此，对于中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司关于经济损失的主张，原审法院不予全额支持。综合考虑元邑房地产公司涉案侵权行为的性质、范围、期间、后果、主观过错程度，涉案房地产项目的销售情况和涉案注册商标的声誉、知名度等因素，以及中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司诉讼主张获得支持的情况，本案经济损失确定为60万元。对于中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司为本案诉讼支出的各项费用，根据其关联性、必要性及合理程度酌定为10万元。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项之规定，判决：
1.北京元邑房地产开发有限责任公司于本判决生效之日立即停止在其涉案房地产项目中使用“小悦城”字样的行为；
2.北京元邑房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内履行在其新浪微博（域名为weibo.com）上名为“北京小悦城”的微博上刊登声明的义务，以消除影响（声明内容须在本判决生效后十日内送原审法院审核，逾期不履行，原审法院将依法公开本判决主要内容，费用由北京元邑房地产开发有限责任公司负担）；
3.北京元邑房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿中粮置业投资有限公司、中粮置地管理有限公司、北京弘泰基业房地产有限公司经济损失60万元；4.北京元邑房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿中粮置业投资有限公司、中粮置地管理有限公司、北京弘泰基业房地产有限公司为制止侵权支付的合理费用10万元；
5.驳回中粮置业投资有限公司、中粮置地管理有限公司、北京弘泰基业房地产有限公司的其他诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司不服原审判决，提出上诉，请求撤销原审判决第三项和第五项，改判上诉人元邑房地产公司赔偿其经济损失200万元。其上诉理由主要是：（1）“小悦中心”与“大悦城”构成近似商标，应认定构成商标侵权；（2）元邑房地产公司在涉案房地产项目的推广宣传中大量使用“大悦城”相关信息的行为构成不正当竞争；（3）原审法院确定的赔偿数额偏低，不利于遏制恶意侵权行为。
上诉人元邑房地产公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判驳回上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司全部诉讼请求。其上诉理由主要是：（1）“悦城”并非臆造词汇，早已广泛使用，特别是被全国各大开发企业用于楼盘名称、项目名称；（2）中粮集团公司只拥有两种特定字体的“大悦城”商标和一种特定字体的“悦城”商标，而不拥有“大悦城”“悦城”其他字体的商标；（3）元邑房地产公司被诉侵权行为不属于涉案商标限定的服务范围内，不存在侵权问题；（4）涉案商标只用于“不动产出租和管理”即“商城出租管理”，在房地产开发领域没有知名度。

2.二审事实和证据
上诉人元邑房地产公司在二审期间提交了以下证据材料：（1）2013年4月26日《新京报》A特12版；（2）2013年5月9日《法制晚报》A16、A17版；（3）2013年5月9日《新京报》；（4）2013年11月12日《新京报》。上诉人元邑房地产公司以上述证据材料证明有多家房地产楼盘项目的名称中使用了“悦”或“悦城”字样。上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司认可上述证据材料的真实性，但认为其中只有两个房地产楼盘项目的名称中使用了“悦城”字样，且名称中含有明显的区分内容，不能因此证明涉案商标缺乏显著性。
上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司在二审期间未提交新的证据材料，但主张在本案审理期间，上诉人元邑房地产公司经营的小悦中心项目的销售量进一步增加。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
另查，楼盘名称有“珠江·四季悦城”“观山悦”“金地朗悦”“珺悦国际”“首创·新悦都”“富力·盛悦居”等。

3.二审判案理由
北京市第三中级人民法院认为：根据相关规定，商标使用许可包括普通使用许可，即商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。在本案中，中粮集团是涉案三个注册商标的注册人，上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司作为涉案三个注册商标的普通使用许可合同的被许可人，经中粮集团的明确授权，可以提起本案诉讼。
根据相关规定，人民法院应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。根据相关法律规定，本商品的通用名称不得作为商标注册，但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。在本案中，上诉人元邑房地产公司提出了“悦城”并非臆造词汇，早已广泛使用，特别是被全国各大开发企业用于楼盘名称、项目名称的主张。本院认为，对于通用名称的认定应结合注册类别予以考察，否则必将不适当地扩大商标法意义上的通用名称的范围，客观上不适当地缩小文字商标的可选择范围，从而违背商标法的立法本意。就涉案三个注册商标的不动产出租、不动产管理、商品房销售等而言，上诉人元邑房地产公司并未举证证明“大悦城”和“悦城”是该类服务的通用名称，故其相应的主张缺乏依据，本院不予采信。
根据《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》的相关内容，房地产开发是指建设施工房地产项目，即房地产从无到有的建造行为，而涉案三个注册商标所核准的不动产出租、不动产管理、商品房销售则是指在房地产项目建设完成后进行出租、管理和销售，即在已有房地产的前提下的使用和销售行为。在本案中，争议的焦点问题之一是上诉人元邑房地产公司在其涉案“小悦中心”项目上的商品房销售及物业管理方面使用“小悦城”是否侵害了涉案三个注册商标专用权，而并不涉及“小悦中心”项目建设施工方面的内容。因此，上诉人元邑房地产公司关于涉案三个商标只用于“不动产出租和管理”即“商场出租管理”，在房地产开发领域没有知名度的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。
根据相关规定，《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。人民法院依据《商标法》第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在本案中：第一，涉案三个注册商标均为文字商标，其中的核心部分均为“悦城”，“大”和“小”主要起修饰作用，而“大”“小”作为反义词，具有直接相对性和密切联系性。第二，涉案三个注册商标尤其是“大悦城”商标具有较高的知名度。通过中粮集团的使用及相关媒体的报道，涉案商标尤其是“大悦城”商标在提供不动产出租、不动产管理和商品房销售等服务领域具有较高的知名度和影响力。第三，从双方使用涉案商标的房地产项目的地理位置及经营规模上看。上诉人元邑房地产公司的涉案房地产项目，与上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司开发、经营的朝阳大悦城仅有800米的距离，二者在经营规模上也形成鲜明的大、小对比。在此情况下，上诉人元邑房地产公司涉案对于“小悦城”字样的使用更容易使相关公众误认为二者之间存在特定联系。第四，上诉人元邑房地产公司在主观上具有攀附涉案注册商标商誉的恶意。作为地理位置相近的房地产项目，上诉人元邑房地产公司应当知道朝阳大悦城的存在及涉案大悦城商标的知名度，且元邑房地产公司经核准的楼盘名称为“小悦中心”，但其却在涉案房地产项目的经营活动中主要使用“小悦城”，明显存在攀附涉案商标声誉的故意，尤其是在上诉人弘泰房地产公司在2011年12月向其发送《严正声明》要求其停止使用“小悦城”名称后，上诉人元邑房地产公司对此未予理睬。此外，上诉人元邑房地产公司提出“小悦城”系对“小悦中心”的简化使用，缺乏合理依据。综上，本院认定上诉人元邑房地产公司使用的“小悦城”与涉案三个注册商标属于近似商标。鉴于文字商标的保护范围并不以其特定的字体为限，故上诉人元邑房地产公司关于中粮集团只拥有两种特定字体的“大悦城”商标和一种特定字体的“悦城”商标，而不拥有“大悦城”“悦城”其他字体的商标的上诉主张，缺乏依据，本院不予采信。上诉人元邑房地产公司在其涉案“小悦中心”项目上的商品房销售及物业管理方面使用“小悦城”侵害了涉案三个注册商标专用权。
本案的争议焦点问题之二为上诉人元邑房地产公司在进行商品房销售和物业管理方面使用“小悦中心”是否侵害了涉案三个注册商标的专用权。首先应当明确的是，“小悦中心”是经过北京市住房和城乡建设委员会正式核准的项目名称。本院认为，被控侵权的权利是否经过行政程序授权，对于将有关知识产权权利冲突纳入民事诉讼范围并无影响。原审法院及本院有权在民事诉讼中对上述争议焦点问题进行实质审理。“小悦中心”与“大悦城”和“悦城”相比存在明显区别，相关公众不会产生混淆或误认，因此，上诉人元邑房地产公司在进行商品房销售和物业管理方面使用“小悦中心”并未侵害涉案三个注册商标的专用权。上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司关于“小悦中心”与“小悦城”构成近似商标，应认定构成商标侵权的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。
本案的争议焦点问题之三是上诉人元邑房地产公司在其广告宣传中使用涉及“大悦城”的信息是否构成不正当竞争行为。首先，关于使用“向南800米就是大悦城”“大悦城边小跃层iLOGO小悦城”广告语的行为。“大悦城”文字作为注册商标虽具有标示服务来源的功能，但当其被用于“朝阳大悦城”这一建筑物名称时还具有了标示地理位置的功能和含义。对于他人为指示地理位置使用该文字，注册商标专用权人对此无权禁止。上诉人元邑房地产公司的涉案房地产项目与上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司经营的“朝阳大悦城”位置相邻，距离约800米。上诉人元邑房地产公司使用上述宣传语，均是为了介绍、标示其楼盘的地理位置，旨在突出其地理位置与朝阳大悦城位置相近，而非使相关公众对二者之间的关系产生误解。其次，关于在朝阳大悦城周边设置“小悦城”“小悦中心”路牌的行为。从涉案公证书来看，上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司所称的“小悦城”“小悦中心”的道路指示牌均设置在周边道路上，且指示牌仅由上述文字及箭头组成，仅起到了指示上诉人元邑房地产公司涉案房地产项目位置和方位的作用，并不违反公认的诚实信用原则和商业道德。第三，关于将“小悦城”楼盘图片与朝阳大悦城的图片合并在一张效果图中并在网站首页、宣传材料中展示的行为。从涉案效果图的整体上看，上诉人元邑房地产公司在“小悦城”效果图中使用朝阳大悦城的外观图主要是为了更直观、形象地说明其楼盘的地理位置。虽然上述方式存在借助朝阳大悦城知名度宣传其涉案楼盘的嫌疑，但尚未达到违反公认的商业道德或者误导公众的程度。第四，关于使用“大小通吃”广告语的行为。上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司所称的上述广告语的完整表述为“大小通吃　大悦城边　小跃层”，从该广告语的整体意思上看，其主要用意在于突出涉案房地产项目毗邻“大悦城”以及该房屋为“小跃层”的特点，并不足以产生误导公众的后果。第五，在搜房网上小悦城的广告页面上附加全国各地大悦城的相关信息。上述内容系刊登在搜房网上的广告信息，不能证明系上诉人元邑房地产公司实施，且仅凭上述网页信息也不足以使相关公众产生误解。综上，依据现有证据，不足以认定上诉人元邑房地产公司的上述行为构成不正当竞争行为。因此，上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司关于上诉人元邑房地产公司在其涉案房地产项目的推广宣传中大量使用“大悦城”相关信息的行为构成不正当竞争的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。
原审法院综合考虑上诉人元邑房地产公司涉案侵权行为的性质、范围、期间、后果、主观过错程度、涉案房地产项目的销售情况和涉案注册商标的声誉、知名度等因素以及上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司诉讼主张获得支持的情况，将本案经济损失确定为60万元，并无不妥。上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司关于原审法院确定的赔偿数额偏低，不利于遏制恶意侵权行为的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。

4.二审定案结论
上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司及元邑房地产公司所提上诉理由均缺乏依据，其相应的上诉请求本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，本院应予维持。依据《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、第四十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第九条、第十条、第二十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费24 000元，由中粮置业投资有限公司、中粮置地管理有限公司、北京弘泰基业房地产有限公司共同负担8 000元，由北京元邑房地产开发有限责任公司负担16 000元；二审案件受理费28 200元，由中粮置业投资有限公司、中粮置地管理有限公司、北京弘泰基业房地产有限公司共同负担17 400元，由北京元邑房地产开发有限责任公司负担10 800元。
本判决为终审判决。

（七）解说
本案中，原告从商标、不正当竞争两个方面提出了侵权主张。就原告商标侵权的主张，由于涉及楼盘这一特殊商品的名称保护问题，因此，本案在一般商标法律关系的共性问题基础上，凸显了房地产行业这一特殊行业中产生的特殊问题如何进行法律评价的问题。
1.36类房地产服务商标是否及于楼盘名称
自2004年8月“东海花园”商标权人深圳东海公司起诉“东海花园”楼盘的开发商商标侵权以来，在全国各地已发生了多个涉及楼盘名称与房地产服务商标相冲突的类似案件，涉及“香榭丽”“四季花城”“金鼎湾”“百家湖”“TAIKOO”“星河湾”“西钓鱼台”“和煦园”等多个商标。在上述案件中，无一不产生了36类房地产服务商标是否能够保护楼盘名称的争议，甚至有数个法院作出判决，认定楼盘名称不属于房地产服务商标的保护范畴。与上述案件类似，本案的首要争议焦点是如何界定第36类房地产服务商标的保护范围。
对于第36类房地产服务商标的保护范围，目前多有争议。有观点认为，第36类房地产商标是服务商标，其保护范围限于房地产的出租、代理、中介、管理等服务。而楼盘仅仅是服务的对象和客体，因此，该服务标识不应延及楼盘本身，即其权利保护范围不涵盖楼盘名称。
从《商标法》《类似商品和服务区分表》的规定来看，上述观点有其合理性。但结合房地产企业提供服务的客观实际情况，以及考虑我国《类似商品和服务区分表》的划分实践，笔者认为，确定36类房地产服务商标的保护及于楼盘名称，更为契合商标保护的原则和精神。
首先，在目前的《类似商品和服务区分表》中，并没有“房屋”这一商品商标的存在。因此，就房地产企业的主营业务，即房地产开发行为而言，只能在服务商标的范畴内寻求保护。
服务不同于具象的商品。作为一种行为，服务本身有抽象、虚化的特点。服务商标在实际的使用中，需要附着于一定的物品之上，以此表征不同的服务来源。作为服务接受者的相关公众在日常生活中通常也通过附着服务标识和标记的物品来识别服务的来源。如餐饮服务商标通常体现于餐馆的名称，标记于餐厅招牌以及杯盘用品上。
就房地产企业而言，房地产企业提供的是房屋整体开发的服务，其服务成果就体现为一座座楼盘，而公众识别不同楼盘的最主要认知方式是通过楼盘名称。此时，楼盘名称就起到了两方面的作用：其一，作为地理名称存在；其二，表征不同开发商。因此，楼盘名称作为服务的载体以及表征，客观上起到了商标标识的作用。就本案涉及的“大悦城”商标核定使用的商品房销售、物业管理服务而言，其与被销售、被管理的“小悦城／小悦中心”楼盘之间存在密切联系，而楼盘名称作为特定楼盘的代号，直接代表着楼盘，并指向特定的开发商。
因此，从尊重商标动态运行的实际情况，为品牌的创立发展提供良好法律环境的司法政策出发，在司法实践中，笔者认为，不宜将房地产排除于第36类房地产服务商标的保护范围之外。
2.经行政机关确认的楼盘名称的法律效力问题
楼盘名称除了标示服务来源，区别不同开发商以外，还同时具有指代位置的地理含义。而且，根据我国目前的楼盘名称命名规范，楼盘名称需要经过房地产行政部门的核准。由此，在判断楼盘名称使用是否构成商标侵权时，首先需要评价经行政机关确认的楼盘名称是否能够产生对抗商标权的法律效力。
有观点曾认为，使用经过行政机关确认的楼盘名称（地名），即不存在侵犯房地产服务商标的余地。笔者认为，行政机关对于楼盘名称的审核仅为形式审查，且囿于地名管理的范畴，在审核过程中主要审查其地名意义上是否与他人冲突，是否适宜，并不考虑该名称是否侵害他人的其他权益。因此，在确认经过行政机关确认的楼盘项目名称受地名管理法规的保护的基础上，仍应看到、认识到，经过行政授权的楼盘名称，按其具体使用仍有可能构成侵权行为。在经核准的楼盘名称与他人其他民事权益相冲突的情况下，秉承司法实践较为成熟的处理原则，以保护在先权利和善意使用者为判断标准。
本案中，结合原告提供的证据，可以认定“小悦城”并非经过行政机关确认的楼盘名称，被告的使用具有攀附大悦城商标的主观恶意，且部分使用方式属于指示商品来源的商标性使用，而非描述性使用。据此，肯定了“小悦城”楼盘名称对大悦城商标构成商标侵权。
而对于原告主张的“小悦中心”的商标侵权诉求，我们认为，“小悦中心”为经过行政机关确认的楼盘名称，虽然取得时间晚于“大悦城”商标的注册时间，但其使用方式规范，且与大悦城相比有明显区别，不会造成相关公众混淆误认。据此，否定了“小悦城”楼盘名称对大悦城商标构成商标侵权。
3.涉及房地产商标侵权案件的赔偿数额确定问题
尽管房地产本身的价值较高，但该价值主要来自不动产本身的价值。而且，较为通行的观点认为，楼盘作为不动产，与普通商品不同，消费者是否购买楼盘与楼盘的地理位置、户型、采光、面积、售价、品质、周边环境等密切相关，而以楼盘名称为表征的开发商的商誉在楼盘价格方面的贡献较为次要，故对于涉及房地产服务商标的商标侵权案件，法院给予的赔偿数额通常较低。
这种观点虽然有其合理性，但过分强调了房地产行业的个性特征，而过低评价了房地产服务商标作为商标的共性特征，坚持这种做法不利于有效保护房地产服务商标。商标的基本作用在于指示商品来源，在房地产市场也不例外，尤其是在社会分工日益明确的今天，消费者主要通过商标锁定开发商，进而衡量楼盘的品质、售价，在某种意义上更加强化了商标的指示作用。如在相同地段开发的楼盘，在其他方面相当的情况下，知名开发商企业，如万科、万达等开发的楼盘就可以比其他名不见经传的小开发商的楼盘进行更高的定价，而这一溢价价值在一定程度上体现了商标的价值。
当然，楼盘涉及的金额较高，考虑到侵权人获利与其使用注册商标之间的因果关系难以量化，直接以侵权人的获利或权利人的损失作为计算标准确定赔偿额确有不尽合理之处，但这可以通过合理确定商标贡献率的方式处理。
本案中，原告提供了基于上市公司年报的赔偿额计算方法，虽然行业利润率、商标贡献率的比例略高，但整体上可以作为衡量被告获利水平的参考。在此基础上，合议庭结合被告侵权行为的性质、范围、期间、后果、主观过错程度，涉案房地产的销售情况，涉案商标的声誉，酌情判定60万元作为损害赔偿额。
（北京市第三中级人民法院　冯刚）