（一）首部

1.判决书字号：北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第85号民事判决书。

2.案由：侵犯著作权纠纷。

3.诉讼双方
原告：北京陈幸福玩具设计中心，住所地：北京市朝阳区安慧北里安园6号（住宅）楼302室。
负责人：张某。
委托代理人：宋宏，北京市金诚同达律师事务所律师。
委托代理人：张宏斌，男，汉族，1979年5月18日出生，北京市金诚同达律师事务所实习律师。
被告：上海声像出版社，住所地：上海市零陵路800号东亚大厦19层。
法定代表人：翁某，该社社长。
委托代理人：岳见山，上海市汇盛律师事务所北京分所律师。
委托代理人：边雅娟，上海市汇盛律师事务所北京分所律师。
被告：普天同庆文化传媒（北京）有限公司，住所地：北京市通州区宋庄镇北寺庄村南。
法定代表人：刘某。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张晓津；代理审判员：冯刚、何暄。

6.审结时间：2007年6月20日。

（二）诉辩主张

原告诉称：2004年12月，原告设计完成了“陈幸福兔”系列作品，依法享有著作权。此后，被告普天同庆公司提供版权、被告上海声像出版社出版了《拾荒小孩》CD。在该CD的包装盒、CD盘面及宣传册中多处使用了原告享有著作权的陈幸福兔作品。二被告还通过Tom网站对该CD进行宣传，在宣传网页上标有“勇敢兔选为吉祥物”内容，使用了陈幸福兔图片。原告认为，二被告的上述行为侵犯了原告对陈幸福兔作品享有的复制权、发行权、署名权、修改权、保护作品完整权。故诉至法院，请求判令：（1）被告上海声像出版社停止出版、发行《拾荒小孩》CD；（2）被告普天同庆公司停止销售《拾荒小孩》CD；（3）被告上海声像出版社返还原告因侵权行为所得利润5万元；（4）被告上海声像出版社赔偿原告经济损失5万元；（5）二被告在搜狐网首页上连续10日向原告赔礼道歉，消除影响；（6）二被告承担本案诉讼费用。

被告上海声像出版社答辩称：涉案陈幸福兔不具有独创性，不是著作权法意义上的作品。即使陈幸福兔属于著作权法意义上的作品，原告也没有证据证明其为著作权人。被告上海声像出版社的出版行为有合法授权，已尽到合理注意义务，主观上没有过错。因此，请求法院判决驳回原告陈幸福中心对被告上海声像出版社的诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明：陈幸福中心设计制作了涉案陈幸福兔玩具，并公开销售。2006年4月出版的《玩具》杂志和2006年8月出版的《城市画报》上均介绍了涉案陈幸福兔玩具，并附有相应的照片。
2006年7月26日，上海声像出版社委托上海金像光盘有限公司制作了节目名称为“CD-1952勇敢的沐尔”、中国标准音像制品编码为“ISRCCN-E04-06-0018-0/A.J6”的CD光盘3000张。
2006年7月30日，上海声像出版社与普天同庆公司签订了《合约书》。该合同约定：普天同庆公司授权上海声像出版社在中国大陆以CD方式独家出版发行《拾荒小孩》专辑。普天同庆公司负责该专辑所有的前期录音制作、作词、作曲、编配、演奏、演唱、著作权等费用，如因此而引起著作权纠纷由普天同庆公司负责处理。普天同庆公司负责提供给上海声像出版社：一张记录专辑录音制品的符合出版要求的母版用于复制和审查；一套专辑歌词的文字资料；歌手专辑彩封、内页及包装的设计。普天同庆公司保证上述材料不侵害任何第三方权益，否则由普天同庆公司负责。上海声像出版社负责专辑制作、印刷以及专辑的出版、发行事宜并承担其费用。所有专辑彩封、包装封套设计、文字于印刷前须得到普天同庆公司书面认可。双方确认：专辑歌曲、母版及其所有复制件和根据本协议提供的所有材料、图片中所含的全部权利均来源于普天同庆公司。同月31日，上海声像出版社与普天同庆公司又签订了《补充协议》，约定：普天同庆公司声明在《拾荒小孩》的封底及内页出现的标志及合作方名称属普天同庆公司行为，如出现纠纷由普天同庆公司自行承担。
2006年8月5日，陈幸福中心的委托代理人在北京精彩无限音像有限公司以15元的价格购买了涉案《拾荒小孩》CD一张。该CD的外包装封面及光盘盘面上均印有“勇敢的沐尔”字样，光盘盘面和外包装封底上均印有“普天同庆文化传媒（北京）有限公司提供版权”、“上海声像出版社出版发行”、“CD-1952”和“ISRCCN-E04-06-0018-0/A.J6”字样，光盘盘芯上印有“CD-1952”字样。在该CD包装盒上、包装盒中的宣传册上、CD光盘盘面上均印有涉案陈幸福兔，均未署名，且其中包装盒中的宣传册上印制的一幅涉案陈幸福兔照片被裁剪。
2006年9月7日，在Tom网上有关于《拾荒小孩》CD的介绍文章，其中出现了涉案陈幸福兔的照片，并称“沐尔EP《拾荒小孩》即将发行勇敢兔选为吉祥物”。
2007年2月28日，陈幸福中心出具说明，称：陈幸福中心是个人独资企业，投资人、管理人和负责人均为张某；陈幸福中心是“陈幸福兔”系列作品的作者。
上述事实，有原告陈幸福中心提交的设计图、《玩具》杂志、《城市画报》、《拾荒小孩》CD及其销售小票和发票、（2006）京国证民字第12509号公证书、说明书，被告上海声像出版社提交的《合约书》、《补充协议》、《录音录像制品复制委托书》等证据材料及双方当事人的当庭陈述在案佐证。

（四）判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：根据相关法律规定，我国《著作权法》包括各种形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。在本案中，原告陈幸福中心设计的涉案陈幸福兔玩具并非真实兔形象的简单复制，而是通过变形、夸张等艺术手法进行创作，具有艺术性，达到了一定的创作高度，属于我国《著作权法》称的美术作品中的实用艺术作品。因此，北京市第二中级人民法院认定涉案陈幸福兔玩具依法应受我国《著作权法》保护，被告上海声像出版社关于涉案陈幸福兔玩具不是我国著作权法意义上的作品的主张，北京市第二中级人民法院不予采信。
根据相关法律规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在本案中，原告陈幸福中心提交了涉案陈幸福兔玩具的设计图、介绍文章以及说明书，因此，北京市第二中级人民法院确认原告陈幸福中心是涉案陈幸福兔的作者，依法享有著作权。
在本案中，被告普天同庆公司未经原告陈幸福中心许可，在其向被告上海声像出版社提供材料而出版发行的《拾荒小孩》CD中使用涉案陈幸福兔玩具的形象，未署名，且有1幅涉案陈幸福兔形象被裁剪了约一半。被告普天同庆公司在Tom网站上宣传《拾荒小孩》CD时亦使用了涉案陈幸福兔玩具的形象，且未署名。被告普天同庆公司的上述行为侵犯了原告陈幸福中心的复制权、署名权、修改权和保护作品完整权，依法应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。
被告上海声像出版社作为《拾荒小孩》CD的出版、发行者，有义务对该CD的外包装、宣传册、CD盘面的设计进行审查，现被告上海声像出版社未举证证明其已对此尽到合理的审查义务，其行为亦侵犯了原告陈幸福中心对涉案陈幸福兔玩具享有的复制权、发行权、署名权、修改权和保护作品完整权，依法应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。
北京市第二中级人民法院将根据涉案侵权行为的性质和后果等情节确定二被告赔礼道歉的具体方式。原告陈幸福中心虽主张被告普天同庆公司赔偿其经济损失5万元，被告上海声像出版社返还侵权利润5万元，但其无充分的证据证明具体数额，北京市第二中级人民法院-将根据作品类型、侵权行为的性质和后果等情节确定二被告应承担的具体数额。

（五）定案结论
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国著作权法》第二条、第十条第一款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项、第四十六条第（四）项、第四十七条第（一）项，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十条的规定，判决如下：
1.上海声像出版社和普天同庆文化传媒（北京）有限公司于本判决生效之日起，停止侵犯北京陈幸福玩具设计中心著作权的涉案行为；
2.上海声像出版社和普天同庆文化传媒（北京）有限公司于本判决生效之日起30日内，在搜狐网（网址为：www.sohu.com）首页上连续24小时刊登向北京陈幸福玩具设计中心赔礼道歉的声明[声明内容须经北京市第二中级人民法院核准，逾期不执行，北京市第二中级人民法院将在一家全国发行的报纸上公布本判决主要内容，相关费用由上海声像出版社和普天同庆文化传媒（北京）有限公司负担]；
3.普天同庆文化传媒（北京）有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿北京陈幸福玩具设计中心经济损失6000元；
4.上海声像出版社于本判决生效之日起10日内，赔偿北京陈幸福玩具设计中心经济损失2000元；
5.驳回北京陈幸福玩具设计中心的其他诉讼请求。
本案宣判后，双方当事人在上诉期内均未提出上诉，该判决已经发生法律效力。

（六）解说
本案的关键问题在于，涉案玩具——陈幸福兔是否属于我国《著作权法》保护的客体。该问题的本质在于包括玩具在内的实用艺术品是否属于我国《著作权法》所保护的作品。
我国《著作权法》及我国《著作权法实施条例》通过概括、列举加排除的立法技术规定了其欲保护的作品。
那么，实用艺术品是否在被列举的作品类型之中呢?在我国《著作权法》第三条中并未规定实用艺术品（或实用艺术作品），但列举了美术作品。人们容易想到的是，立法者是否将实用艺术品作为美术作品中的一类给予著作权保护呢?
笔者认为，就《著作权法》及《著作权法实施条例》立法本身而言，并未给出直接的答案。
在我国1991年版的《著作权法实施条例》中第四条第（七）项规定：美术作品，指绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。而在国务院于1992年9月25日颁布的《实施国际著作权条约的规定》中第六条规定：对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起25年。考虑到该规定中的主要条款均为当时的“超国民待遇”保护条款，故人们有理由认为，该规定中关于“外国实用艺术作品”的规定也是当时的“超国民待遇”保护条款之一，否则没有必要在此规定；进而认为，当时的《著作权法》中规定的“美术作品”中并不包括“实用艺术作品”，也就是说，1990年版的《著作权法》并不保护非“外国实用艺术作品”的“实用艺术品”。
2001年10月27日国家修改了《著作权法》，与此相应，2002年8月2日，国务院颁布了新的《著作权法实施条例》，其中第四条第（八）项规定：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。
对比前后规定，实质性的变化仅在于将“建筑”排除在美术作品之外了，其原因在于《著作权法》将“建筑作品”从“美术作品”中提取出来，作为与“美术作品”并列的概念单独列出了。但后者并未明确列举出“实用艺术作品”的概念。
那么，能否得出相反的结论，即修正后的《著作权法》依然不保护非“外国实用艺术作品”的“实用艺术品”呢?
笔者认为，并非如此。
我国全国人大常委会于1992年7月1日批准加入了《伯尔尼公约》。该公约第二条之一明确规定，“文学艺术作品”中包括“实用艺术作品”。值得注意的是，该公约第二条之二规定，本联盟各成员国法律有权规定仅保护表现于一定物质形式的文学艺术作品或其中之一种或数种。能否认为我国修正后的《著作权法》及新的《著作权法实施条例》并未明确列举“实用艺术作品”这一类型，正是依据前述规定作出的“选择”呢?笔者认为，答案是否定的。我国于2001年加入了Trips协议，其中第十二条规定：“保护期限”除摄影作品或实用艺术作品外，如果一作品的保护期限不以自然人的寿命为基础计算，则该期限自作品准予出版的那一公历年年底起不得少于50年，或者，如果作品在创作后50年内未得授权出版，则自创作的那一公历年年底起不得少于50年。而Trips协议并不允许成员方进行前述“选择”，而我国加入Trips协议时也并未就此作出特别声明或保留。故应当认为，我国在“实用艺术作品”这个问题上至少受到Trips协议的约束。因此，笔者认为，即使我国修正后的《著作权法》及新的《著作权法实施条例》并未明确列举“实用艺术作品”这一类型，也应当将其作为我国《著作权法》保护的作品形式之一。
这是因为，人们将社会生活中长期积累的、司空见惯的、认识成熟的作品类型冠以确定的名称并在法律中加以列举，成为“有名作品”。随着科技的发展、社会的进步，某些“无名作品”如数据库作品、多媒体作品等应运而生，传统的“有名作品”就难以包容了。如一首歌曲就包括文学作品——词与纯音乐作品——曲；一幅画作可能包括书法作品和绘画作品。
因此，拘泥于“有名作品”的窠臼是不能满足社会生活的丰富需要的。实际上，我国《著作权法》第三条第（九）项还规定了“法律、行政法规规定的其他作品”，作为立法的“技术中立性”和“未来包容性”的弹性条款。
笔者认为，“实用艺术作品”在目前的立法模式下，可以将其作为“美术作品”中的一类给予著作权保护。为了与国际公约的立法相一致，未来修改《著作权法》时最好将其独立出来，作为与美术作品并列的一类“有名作品”给予著作权保护。
（北京市第二中级人民法院　冯刚）