（一）首部

1.判决书字号：上海市浦东新区人民法院（1994）浦民初字第3340号。

2.案由：建筑工程承包合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（反诉被告）：上海安武土方工程公司（简称安武公司），住所地：上海市浦东新区。
法定代表人：沈某，总经理。
诉讼代理人：朱某，该公司工作人员。
诉讼代理人：杨其生，上海市沪东律师事务所律师。
被告（反诉原告）：上海朱浦市政工程公司（简称朱浦公司），住所地：上海市浦东新区。
法定代表人：陈某，经理。
诉讼代理人：金达华，上海市金山律师事务所律师。
诉讼代理人：赵金殿，上海市金山县朱泾镇法律服务所法律工作者。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张国铭；审判员：杨泉宝；代理审判员：朱力。

6.审结时间：1995年9月22日。

（二）诉辩主张

1.原告安武公司诉称：1994年6月与朱浦公司签订土方工程承包合同，朱浦公司承包由我公司转发包的本市浦东新区时代广场约74000立方米土方挖运工程及内便道、内导墙破碎外运工程。合同约定了工程期限和工程价款及双方各自的权利义务。因朱浦公司违约，第一层土方挖运工程逾期完工；约定支付的工程质量保证金与渣土处置申报费各10万元亦未兑现。故请求朱浦公司给付工程质量保证金10万元并赔偿损失26万元。

2.被告朱浦公司辩称：双方合同约定土方工程工期为50天，但未约定每层土方工程进度期限；合同亦未约定工程质量保证金事项，故拒绝安武公司之诉讼请求。

被告朱浦公司在审理中提起反诉称：因安武公司的原因，致使土方工程延期开工；安武公司违反由朱浦公司提供卸土点的约定，且擅自单方终止合同，造成朱浦公司损失误工费46600元和渣土出让金99680元，请求安武公司赔偿。

（三）事实和证据
上海市浦东新区人民法院经审理查明：1994年6月29日，安武公司与中国人民解放军37510部队驻沪办事处签订土方工程合同，约定由安武公司承包上海市浦东新区时代广场约74000立方米土方挖运工程及内便道、内导墙破碎外运工程，确定工程总价为380万元。当天，安武公司又转而与朱浦公司签订土方工程合同，将其承包的上述工程项目转包给朱浦公司施工，确定工程总价为352.10万元。双方同时约定第一层土方按每立方米18元，第二层按28元，第三层按80元结算。每一万立方米结算一次，工程竣工后结清全部工程款。安武公司承担工程三通一平义务，朱浦公司在开工前办好渣土卸点证明及市容、渣土、交通有关手续和承担相应费用。合同还约定工期为50天，超过60天每延期一天罚款2万元，双方口头约定开工日期为1994年7月11日。
合同签订后，朱浦公司在1994年7月3日与他人签订渣土回填合同，但在开工前未按合同约定申办处置渣土的有关手续，由解放军37510部队申办了该手续。1994年7月11日，朱浦公司按期进场施工，因安武公司准备不足而延迟至7月14日傍晚开工。由安武公司代表卢某签署确认朱浦公司15吨大型自卸车怠班25车，每车每班1200元，共计误工损失费3万元。朱浦公司在施工过程中，由于安武公司的原因，渣土处置证被占用，造成朱浦公司误工，由安武公司代表卢某在7月21日签署确认其损失9600元。朱浦公司在挖运第一层土方期间，安武公司于1994年7月21日书面通知朱浦公司，以朱浦公司违约为由终止土方工程承包合同，并要求施工人员在1994年7月22日中午12时撤离工地，朱浦公司接到安武公司通知后即停止施工，造成朱浦公司人员和机器设备调迁的实际损失70000元。
另经查明：朱浦公司已完成土方挖运工程量为6230立方米，按同行业一般价格水平测算，每立方米价格18元，共计价款11.214万元。安武公司已给付朱浦公司工程款8万元。双方合同中无工程质量保证金的约定。朱浦公司与他人签订了渣土回填合同，但未申办渣土处理手续。
上述事实由下列证据证明：
1.原告安武公司与解放军37510部队驻沪办事处签订的土方工程承包合同。
2.原告安武公司与被告朱浦公司签订的土方工程承包合同。
3.原告安武公司代表卢某签署的确认被告朱浦公司损失的书证。
4.原告安武公司通知被告朱浦公司终止土方工程承包合同的书证。
5.原、被告双方确认被告实际挖运土方工程量的书证。
6.原告安武公司给付被告朱浦公司工程款的书证。
7.原、被告双方当事人在庭审中的陈述。

（四）判案理由
1.原、被告订立的土方工程承包合同无效，原告诉讼请求不予支持。
原告安武公司与解放军37510部队驻沪办事处订立的土方工程承包合同是分包合同，原、被告之间订立的土方工程承包合同是转包合同，两个合同的差价为27.9万元，该合同具有明显的转包渔利性质，是法律所禁止的。根据国务院《建筑安装工程承包合同条例》第十二条第二款的规定，应确认无效，故原告要求被告赔偿26万元损失（实际是转包渔利部分）的诉求，不应支持。
2.被告的反诉请求，合理部分应予支持。
合同虽然无效，但双方按合同实际履行了部分条款，在实际履行中也因原告的过错，造成了被告的实际损失。因此，被告反诉中的合理部分应予支持。（1）双方确认的被告完成的土方工程量，由于双方对已完成土方的层次都无法确认，故只能参照同行业平均价格进行计算。（2）实际施工过程中，由于原告的原因造成被告怠班的损失，应该赔偿。（3）原告提出终止合同后造成被告人员和机械设备调迁的实际损失，亦应酌情予以支持。（4）被告反诉要求赔偿渣土出让金损失，因被告未办理渣土处理手续，亦即未经有关部门许可，故该项诉求，不应支持。

（五）定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条第（三）项、第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款、第九十一条之规定，于1995年9月22日作出判决：
1.驳回原告上海安武土方工程公司的诉讼请求。
2.原告（反诉被告）上海安武土方工程公司给付被告（反诉原告）上海朱浦市政工程公司土方挖运工程款112140元，除已给付80000元外，应给付32140元。
3.原告（反诉被告）上海安武土方工程公司赔偿被告（反诉原告）上海朱浦市政工程公司46600元。
4.驳回被告（反诉原告）上海朱浦市政工程公司的其余诉讼请示。
上述第二、三项款项于本判决生效后1个月内付清。
本诉案件受理费8600元，由原告上海安武土方工程公司负担；反诉案件受理费9033元，由原告上海安武土方工程公司负担3160元，被告上海朱浦市政工程公司负担5873元。

（六）解说
本案是一起无效的建筑工程承包合同纠纷。从实体处理来看，按照我国《民法通则》第六十一条的规定，民事行为被确认无效后，一般的法律后果是按不同的情况适用返还财产、赔偿损失和追缴财产。本案中的合同义务的履行体现为一定的工程量，因此，无法适用返还的方式。本案在处理时，根据已实际完成的工程量，参照国家同行业定额规定，计付工程劳务费的做法是合乎情理的。对在无效合同实际履行过程中，确因一方的过错，造成另一方的损失，也判决过错方作了赔偿。而对不合法、不合理的诉求，依法据理驳回。因此，本案虽然原告完全败诉，被告的反诉请求也并没有完全获得支持。但一审判决后，双方当事人都服判息讼。
从程序的适用来看，本案先由原告提起诉讼，要求被告赔偿违约导致合同终止而造成的损失。在诉讼过程中，被告提起反诉，要求对已完成的工程量计付工程款并就原告过错造成的损失请求赔偿。两个诉基于同一个法律事实，且具有相互对抗性，受诉法院亦有管辖权。因此，被告之诉，完全符合反诉的法律特征。本案在处理时，将两个诉合并审理，既符合民诉法关于反诉程序的规定，又符合诉讼经济的原则，有利于及时、充分、有效地保护当事人的合法权益。
（陈惠珍　杨泉宝）