（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市浦东新区人民法院（2002）浦民三（知）初字第29号。
二审判决书：上海市第一中级（2003）沪一中民五（知）终字第5号。

2.案由：著作权侵权案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：赵某，男，1952年5月7日出生，汉族，自由创作撰稿人。
委托代理人：孙建，北京市中咨律师事务所律师。
被告（上诉人）：上海灵狮广告有限公司。
法定代表人：沈某，董事长。
委托代理人：周波，上海市嘉诚律师事务所律师。
委托代理人：黄晓，北京市法度律师事务所律师。
被告：上海金丰投资股份有限公司。
法定代表人：肖某，董事长。
委托代理人：周俊毅，上海市中汇律师事务所律师。
委托代理人：杨伟，上海市中汇律师事务所律师。
被告（被上诉人）：上海房屋销售有限公司。
法定代表人：张某，董事长。
委托代理人：周俊毅，上海市中汇律师事务所律师。
委托代理人：杨伟，上海市中汇律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈惠珍；代理审判员：倪红霞、徐俊。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黎淑兰；代理审判员：刘静、姜山。

6.审结时间
一审审结时间：2003年4月7日。
二审审结时间：2003年8月27日。

（二）一审诉辩主张

原告及其委托代理人诉称：原告是画册《京剧脸谱》的著作权人，被告上海灵狮广告有限公司在为被告上海金丰投资股份有限公司、被告上海房屋销售有限公司发行的《易居屋讯》设计制作刊载广告中，未经原告的许可，擅自使用原告的《京剧脸谱》中的30幅作品，且在使用中未注明作者的姓名，使用后也未支付费用，三被告的行为严重侵害了原告的著作权。故原告要求三被告：在《文汇报》或《解放日报》、《新民晚报》上向原告公开赔礼道歉；赔偿原告经济损失人民币30万元；保证今后不得再犯；承担原告律师往返京沪取证、立案、出庭的费用人民币5550元。

被告上海灵狮广告有限公司辩称：（1）京剧脸谱是中国民间艺术作品，根据我国《著作权法》的规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，故不受《著作权法》的保护。（2）原告只是对京剧脸谱进行了编排，且该书中也只有一小部分为原告所画，故原告对《京剧脸谱》一书不享有著作权。（3）其受被告上海金丰投资股份有限公司委托创作的广告实际上未被使用，被告上海金丰投资股份有限公司擅自将其中的扇形作品使用于《易居屋讯》中，与被告上海灵狮广告有限公司无关。（4）根据其与被告上海金丰投资股份有限公司签订的委托合同，其创作的作品著作权属上海金丰投资股份有限公司，故对外应由被告上海金丰投资股份有限公司承担责任。（5）原告要求被告赔偿的金额无事实和法律依据。据此要求驳回原告的诉讼请求。

被告上海金丰投资股份有限公司辩称：因当时上海房屋销售有限公司尚未成立，故由其与被告上海灵狮广告有限公司签订了委托合同，但在实际履行中是由上海房屋销售有限公司支付的广告费，《易居屋讯》亦是上海房屋销售有限公司使用的，故本案与上海金丰投资股份有限公司无关。

被告上海房屋销售有限公司辩称：（1）京剧脸谱属于民间艺术作品，不受我国《著作权法》的保护。（2）《易居屋讯》中使用的扇形作品是被告上海灵狮广告有限公司设计制作的，其是按约合法使用该广告，不构成对原告的侵权。（3）原告要求被告赔偿的金额无事实和法律依据。

（三）一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：《京剧脸谱》画册注明绘图、撰文为原告赵某，由朝华出版社出版，1994年第2版。
2000年8月4日被告上海金丰投资股份有限公司与被告上海灵狮广告有限公司签订《授权委托合同》，被告上海灵狮广告有限公司作为被告上海金丰投资股份有限公司的广告代理人，提供相关的广告服务，时间从2000年8月1日至2000年12月31日止。2000年8月15日，被告上海金丰投资股份有限公司与其他公司共同投资的被告上海房屋销售有限公司成立。自2000年8月至2000年11月，被告上海房屋销售有限公司每月向被告上海灵狮广告有限公司支付了一定的广告费，共计695474元。2000年9月，被告上海房屋销售有限公司在其设立的金丰易居购屋中心市西店开张期间，散发了《易居屋讯》市西快报，其中主题为“2000荣誉优质楼盘金秋汇展爆棚开幕”的广告中使用了原告的《京剧脸谱》画册中的30幅京剧脸谱。此30幅京剧脸谱设计成一扇形，每幅脸谱下方对应的是一家房产开发商的名称及楼盘名称。该幅扇形作品由被告上海灵狮广告有限公司设计制作。
同时，被告上海房屋销售有限公司于2000年9月29日在《新民晚报》上刊登金丰易居购屋中心市西店的开张广告，并定于9月29日～10月2日举行“楼盘群英会首场献演”。
另查明：在2001年第2期《中国广告》杂志中作为介绍被告上海灵狮广告有限公司创意的优秀广告作品，刊登了该公司创作的这幅涉及原告的30幅京剧脸谱的广告，该广告同样是介绍被告上海房屋销售有限公司9月29日汇展的楼盘，与上述《易居屋讯》中的广告在画面上完全一致，仅在文字表达上有所不同。
上述事实有下列证据证明：
1.《京剧脸谱》画册。证明原告对《京剧脸谱》画册享有著作权。
2.2001年第2期《中国广告》杂志及《易居屋讯》宣传册。证明三被告未经原告许可，擅自使用了原告的《京剧脸谱》画册中的30幅作品，且在使用中既未注明作者的姓名，也未支付使用费，侵犯了原告的著作权。
3.被告上海灵狮广告有限公司与被告上海金丰投资股份有限公司签订的《授权委托合同》。证明《易居屋讯》由被告上海灵狮广告有限公司设计制作。
4.被告上海房屋销售有限公司向被告上海灵狮广告有限公司支付广告费的发票。证明《授权委托合同》实际由被告上海房屋销售有限公司履行。
5.2000年9月29日的《新民晚报》。证明被告上海房屋销售有限公司在其设立的金丰易居购屋中心市西店开张期间散发了《易居屋讯》宣传册。

（四）一审判案理由
上海市浦东新区人民法院根据上述事实和证据认为：本案当事人争议的主要焦点是原告绘制的《京剧脸谱》画册是否属于民间文学艺术作品，原告能否对此主张著作权。三被告认为京剧脸谱属民间文学艺术作品，不受我国《著作权法》的保护，《京剧脸谱》一书是原告对京剧脸谱这一民间文学艺术作品的收集和整理，即使享有著作权也是享有编辑作品的著作权，对单个的脸谱不享有著作权。法院认为独创性是受我国《著作权法》保护的作品必须具备的条件。它是指由作者独立完成创作并区别于其他作品。京剧脸谱艺术是随着中国戏曲艺术的不断发展而逐步形成的一种民间艺术。京剧表演中各种人物的脸谱都有自己特定的谱式和色彩，即使是同一个人物，其脸谱在勾画的线条、图案等方面也不是千篇一律的。原告赵某的《京剧脸谱》一书中包括了272个京剧脸谱，这些脸谱是原告从数量众多的脸谱中选择了部分他认为有特色的脸谱，运用自己的绘画技巧结合对京剧脸谱艺术的理解，以美术作品的形式对每一个特定戏剧人物的脸谱进行再创作，并将这些脸谱编排起来。它体现的是一种智力创造性劳动，具有独创性，而并不是简单地将已有的脸谱收集在一起。同时根据我国《著作权法》的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民是作者。《京剧脸谱》画册中已明确原告赵某是该画册的绘图者，而三被告也未能向法庭提供与原告绘制的京剧脸谱相同的作品。因此原告是该画册的作者，依法享有著作权，受我国《著作权法》的保护。
本案当事人争议的第二个焦点是三被告的行为是否构成侵权。被告上海灵狮广告有限公司辩称其设计的广告是刊登在《中国广告》上的那幅作品，而被告上海房屋销售有限公司最终并未使用该幅作品，《易居屋讯》上的相关广告是被告上海房屋销售有限公司自己修改后制作的，因此上海灵狮广告有限公司不构成侵权。法院认为，《中国广告》与《易居屋讯》中的两幅广告主题是一致的，两幅作品中涉及原告作品的扇形图也完全一致，因此即使《易居屋讯》中的广告是经被告上海房屋销售有限公司修改后使用的，被告上海灵狮广告有限公司仍然构成对原告著作权的侵犯。被告上海灵狮广告有限公司又辩称，根据其与被告上海金丰投资股份有限公司签订的合同第六条的规定，广告的著作权属委托方被告上海金丰投资股份有限公司，故侵权责任亦应由被告上海金丰投资股份有限公司承担。法院认为，被告上海灵狮广告有限公司是根据与被告上海金丰投资股份有限公司的委托合同进行的创作，作为受托方必须保证其交付的作品不具有瑕疵，不构成对第三人的侵权，如有过错，应在其过错范围内承担责任，即使著作权发生转移也不能免除过错方的责任。故被告上海灵狮广告有限公司的辩解不能成立。由于被告上海房屋销售有限公司核准注册时间晚于授权委托合同的签订时间，且实际履行中广告费均由被告上海房屋销售有限公司支付，本案系争广告亦是为该公司作宣传，被告上海房屋销售有限公司亦在庭审中认可《易居屋讯》是其使用、散发，与被告上海金丰投资股份有限公司无关，因此本案系争广告的使用方可以确认为被告上海房屋销售有限公司，被告上海金丰投资股份有限公司与本案侵权行为无关，不应承担民事责任。被告上海房屋销售有限公司作为扇形广告的使用人，对图片的合法、正当来源应负有审查注意义务。故对于被告上海灵狮广告有限公司接受委托设计的广告侵犯了原告的著作权，被告上海灵狮广告有限公司及被告上海房屋销售有限公司均应承担赔偿损失、赔礼道歉的民事责任。

（五）一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、2001年10月27日修改前的《中华人民共和国著作权法》第四十五条第（六）项、第四十六条第（二）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条，参照《中华人民共和国著作权法》（2001年10月27日修正）第四十八条之规定，作出如下判决：
1.被告上海灵狮广告有限公司、被告上海房屋销售有限公司应于判决生效之日起30日内，在《新民晚报》除中缝外的版面向原告赵某赔礼道歉，登报道歉的内容应经过本院审查。如不履行，本院将在《新民晚报》上公布本判决的内容，所需费用由两被告共同承担。
2.被告上海灵狮广告有限公司、被告上海房屋销售有限公司应于判决生效之日起7日内，共同赔偿原告赵某经济损失人民币20万元。
3.驳回原告对被告上海金丰投资股份有限公司的起诉。
本案案件受理费人民币7038.50元，由原告承担1200元，被告上海灵狮广告有限公司、被告上海房屋销售有限公司共同承担5838.50元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告）上海灵狮广告有限公司及其委托代理人诉称：社会上广泛流传着与《京剧脸谱》相同的脸谱图案，赵某没有充分的证据证明其对系争的30幅脸谱作品享有著作权；而对脸谱作品确认著作权将严重限制京剧等传统文化的继承和发展。
被上诉人（原审原告）赵某辩称：《京剧脸谱》中的作品是其对京剧脸谱这一丰富的文化遗产经过收集整理，用自己的正脸画法绘制出版，是具有独创性的智力劳动成果，赵某依法对其享有著作权，并应受到法律保护。
被上诉人（原审被告）上海房屋销售有限公司认为：京剧脸谱属民间文学艺术作品，赵某无权主张著作权保护。
原审被告上海金丰投资股份有限公司认为：京剧脸谱属民间文学艺术作品，赵某无权主张著作权保护，但因其与案件争议无关，故请求维持原判。

2.二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理查明，原审查明的事实属实。同时查明，《京剧脸谱》一书首次出版于1992年。

3.二审判案理由
上海市第一中级人民法院认为：京剧脸谱艺术是我国戏曲艺术中的一种独特的表现方式，京剧脸谱艺术与京剧脸谱作品是互有联系而又相互区别的。京剧脸谱艺术的表达方式不是惟一的，而脸谱作品则是艺术家以程式化的脸谱图案为基础，通过再创作而形成的新的美术作品，不同作者根据其不同的创作意图，选择不同的表现方式创作形成不同的脸谱作品，这些作品具有独创性，作者对此应当享有著作权。正基于此，对脸谱作品确认著作权并加以保护不但不会限制京剧脸谱艺术的继承和发展，反而有利于鼓励京剧艺术家的艺术创作，有利于京剧脸谱艺术的繁荣发展，有利于类似的传统文化遗产的保护。赵某采用正脸画法，有选择地对272个京剧人物脸谱进行再创作而形成的美术作品，结集出版后形成本案系争的《京剧脸谱》一书，其中的脸谱作品具有独创性，赵某有权主张著作权。上诉人上海灵狮广告有限公司虽予以否认，但未能提供充分有效的证据证明上述作品的作者另有他人。因此上诉人的上诉理由缺乏依据，不予支持。

4.二审定案结论
上诉人上海灵狮广告有限公司未经许可，擅自从被上诉人赵某享有著作权的《京剧脸谱》一书中选取30幅脸谱作品，用于广告制作，侵犯了被上诉人赵某对这些作品享有的著作权。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，其判决应予维持。据此，上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7038.50元，由上诉人上海灵狮广告有限公司承担。

（七）解说
本案是一起侵犯利用民间文学艺术再创作的作品的著作权侵权纠纷案，涉及利用民间文学艺术再创作的作品是否属于民间文学艺术作品，此类作品是否受《著作权法》的保护等问题，本案当事人主要的争议焦点亦在于此。
民间文学艺术作品与利用民间文学艺术再创作的作品是两个不同的概念。民间文学艺术作品是指作者身份不明，但可以确定是由某一民族创作的，经过世代流传和不断的发展完善，并构成民族文化遗产的文学艺术作品，如神话、民间手工艺等。它是一个民族传统文化的瑰宝，是国家和民族的宝贵财富。因此，民间文学艺术作品具有作者的不特定性、作品的民族性及发展的延续性等特点。而利用民间文学艺术再创作的作品是创作者运用民间文学艺术进行再创作后产生的新的作品，这些作品具有独创性。它具备我国《著作权法》保护的作品应当具备的条件，因此受我国《著作权法》的保护。两者具有以下不同点：（1）权利主体不同。前者的创作主体是不确定的，后者的权利主体是确定的，具有明确的作者。（2）延续性不同。前者需要经过几代人不间断的发展完善才能形成，且始终处于不断变化发展的状态中，后者由于其创作主体是特定的，因此更具有个性的特征。（3）产生的方式不同。前者产生于民间，在不断的发展中又被注入新的内容。而后者的产生必须依赖于民间文学艺术。（4）独创性要求不同。前者是在继承前人的作品的基础上加以发展和完善的，虽然也有创新，但这种创新不能被认为是独创性，且有时会排斥某种创新，因为不合适的创新可能会降低民族特色。而后者要求必须具备独创性，否则不受《著作权法》的保护。（5）保护的时间不同。前者处于不断创新发展的过程中，不会因时间的流逝而失去其价值，作为国家和民族的重要文化遗产，对其设定保护期限是不可取的。而对后者的保护是有期限的。
据此，如果本案中赵某绘制的《京剧脸谱》画册属于民间文学艺术作品，则权利就不属于赵某，其无权要求保护；如果该画册属于赵某创作的作品，则其是当然的权利人，应受我国《著作权法》的保护。京剧脸谱艺术是随着中国戏曲艺术的不断发展而逐步形成的一种民间艺术，是我国的国粹。它用各种颜色在演员面部进行夸张的勾画，通过不同的颜色、图案等反映人物的性格、身份、地位等。京剧表演中各种人物的脸谱都有自己特定的谱式和色彩，观众只要一看到这些特点就会知道这是哪个人物。但在勾脸的线条、笔锋等方面又不是千篇一律的。京剧脸谱在长期的发展中已形成了多种流派的勾脸方法，如颜派、郝派等，其在勾脸的技法上各有自己的特点。勾脸不能按谱照搬，要根据自己的脸型、表演特色等把脸勾活，才能生动地体现戏曲人物的外貌、情感和性格特征，使脸谱与表演充分融合起来。因此同一人物的脸谱只要能体现人物的某些代表性的特征，在勾脸的方法上并不要求完全一致。现在这些戏曲表演中的脸谱又被艺术家以美术作品的形式表现出来，其创作的风格各有特点，如有的画正脸，有的画侧脸，有的画全身，有的制作泥塑脸谱，有的在蛋壳上创作脸谱，这些作品均体现了创作者独特的个性特征，风格迥异，具有独创性，作者对此应当享有著作权。赵某的《京剧脸谱》画册是其利用京剧脸谱这一民间艺术进行再创作形成的美术作品，体现的是一种智力创造性劳动，具有独创性。因此其对该画册依法享有著作权，受我国《著作权法》的保护，任何人未经其许可使用其作品即侵犯了其的著作权，应承担侵权的民事责任。
（上海市浦东新区人民法院　倪红霞）