（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市第一中级人民法院（2000）沪一中知初字第17号。
二审判决书：上海市高级人民法院（2000）沪高知终字第51号。

2.案由：著作权侵权案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：美国奥多比公司（Adobe Systems Incorporated）（以下简称奥多比公司）。
法定代表人：约某（J），董事长。
委托代理人：陈乃蔚、李玉峰，上海市锦天城律师事务所律师。
被告（上诉人）：上海年华电脑图文技术有限公司（以下简称年华公司）。
法定代表人：夏某，董事长。
委托代理人：杨钢、周志荣，上海市国贸律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋丽珍；审判员：黎淑兰；人民陪审员：江乃雄。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：金长荣；审判员：吕国强；代理审判员：李澜。

6.审结时间
一审审结时间：2000年7月4日。
二审审结时间：2001年4月16日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：作为世界上最大的个人电脑软件公司之一，其计算机软件产品遍及图形设计、图像制作、数码视频等领域，原告拥有奥多比电子照相馆（Adobe Photoshop）、奥多比绘图大师（Adobe Illustrator）、奥多比排版专家（Adobe Pagemaker）、奥多比电子杂技（Adobe Acrobat）等计算机软件的著作权。经原告调查发现，被告年华公司在未经原告许可，亦未向原告支付软件费用的情况下，在销售苹果牌电脑时采用非法预装的方式将原告的上述软件产品装入计算机并向顾客销售。原告的计算机软件作品依照《中美关于保护知识产权谅解备忘录》、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《中华人民共和国著作权法》的有关规定受中国著作权法的保护。被告的行为严重地损害了原告的合法权益，并给原告带来巨大的经济损失，被告应承担相应的侵权责任。原告请求判令被告立即停止侵权；登报赔礼道歉；赔偿原告经济损失人民币50万元；承担原告支出的律师费和调查费计人民币47 800元。

2.被告辩称：被告不存在非法预装原告软件的行为，被告是应原告代理人的要求才安装奥多比软件的，且该安装行为是被告职员个人行为而非职务行为。此外，原告的购买行为本身是一种调查行为，没有给原告造成损害，故被告的责任可以免除。因此，被告的行为不构成侵权。

（三）一审事实和证据
上海市第一中级人民法院经公开审理查明：原告奥多比公司系美国奥多比（特拉华）公司与加利福尼亚奥多比公司于1997年5月30日合并重组的公司。原告曾向美国版权局对奥多比排版专家6.5版软件（AdobePagemaker 6.5Macintosh）、奥多比电子杂技3.0版软件（Adobe Acrobat 3.0 for Macintosh，Windows and UNIX）、奥多比电子照相馆5.0版软件（Adobe Photoshop Version 5.0 Macintosh andWindows）、奥多比绘图大师8.0版软件（Adobe Illustrator 8.0 for Macintosh and Windows）进行了登记，登记号分别为：TX4—524—555、TX4—856—009、TX4—953—097，登记生效日期分别为：1997年4月29日、1998年8月10日、1998年10月24日。上述软件首次发表均在美国。
被告年华公司于1998年3月9日经工商行政管理局核准注册登记，其经营范围为计算机及附件、工业自动化的技术开发等。
1999年8月，原告委托上海市锦天城律师事务所对侵犯原告软件的行为进行市场调查。该所接受委托后于同年8月11日派出两名调查人员至被告处洽谈购买苹果牌计算机。同年8月24日，在上海市公证处公证员的监督下，上述两名调查人员以普通消费者身份在被告处以人民币2.2万元购得一台苹果牌“G3/350CD+17”、整机编号为M5183的计算机，被告并随机附送一张光盘。上述购机过程由上海市公证处公证员彭某、傅某进行了监督，并对该计算机及光盘予以封存。同日，在公证员的监督之下，上述计算机被送至苏州市技术监督电子产品质量检验站进行检测。经当日检测，该计算机内装有的软件中有：奥多比电子照相馆5.0版、奥多比绘图大师8.0版、奥多比排版专家6.5版软件。1999年8月26日，苏州市技术监督电子产品质量检验站出具了检验报告，该报告中有：检验结果汇总、检验说明、1999年8月24日的计算机软件检查记录表以及检验结果附件18张照片。上海市公证处就上述现场监督过程于1999年9月6日出具了（1999）沪证经字第5XX9号公证书。
庭审中，原告提出其要求赔偿人民币50万元，因原告的实际损失和被告的非法利润均难以计算，故请求法院酌情确定赔偿数额。
另查明，原告因被告的侵权行为委托代理人进行调查取证等所发生的费用共计人民币47800元，包括取证购买电脑费2.2万元、公证费1000元、检测费1000元、翻译费3800元、律师费2万元。
上述事实有下列证据证明：
1.奥多比（特拉华）公司证明书（包括公证、认证及中文翻译材料）；奥多比（特拉华）公司与加利福尼亚奥多比公司合并为奥多比公司的合并协议等文件（包括公证、认证及中文翻译材料）。
2.原告将其软件在美国版权局进行版权登记的登记证明书（包括公证、认证及中文翻译材料）。
3.上海市公证处于1999年9月6日出具的（1999）沪证经字第5XX9号公证书。
4.1999年11月22日出版的第87期《慧聪商情广告》第73页、2000年3月6日出版的第100期《慧聪商情广告》第60页；上海麦金电脑系统有限公司销售奥多比公司奥多比排版专家6.5版软件的发票1张；上海齐成科技有限公司销售奥多比公司奥多比绘图大师8.0中文版软件的发票1张；北京昆仑联通网络系统技术有限责任公司分别于1999年6月30日、7月8日、11月8日销售奥多比公司奥多比电子照相馆5.0版、奥多比电子杂技4.0版、奥多比绘图大师8.0中文版和奥多比排版专家6.5中文版软件的北京市商业零售专用发票各1张。
5.1999年5月26日原告奥多比排版专家6.5版软件的销售发票1张；2000年1月17日、3月13日原告“ADOBE出版集萃中文MAC”软件的销售发票2份。
6.ADOBE（奥多比）总代理——上海佳都信息技术有限公司最新价格表。
7.被告公司销售员张于吉吉的证词。
8.上海市锦天城律师事务所调查员陈某的证词。

（四）一审判案理由
上海市第一中级人民法院认为：根据我国《计算机软件保护条例》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的规定，奥多比公司在美国版权局登记并生效的奥多比排版专家6.5版、奥多比电子照相馆5.0版、奥多比绘图大师8.0版软件受我国《计算机软件保护条例》的保护。年华公司辩称系争软件可以免费从网络上下载，但其提供的网站并非是奥多比公司开设的网站，年华公司也不能证明这些软件系合法途径所得，故其在销售的苹果牌计算机中安装奥多比公司的软件未经奥多比公司许可。对于年华公司在计算机中安装奥多比公司的软件一节，年华公司未能提供其他有效的证据证明其是应奥多比公司委托的调查人员的要求所为，故年华公司应对其侵权行为承担相应的民事责任。此外，年华公司应对其销售人员在其职权范围内的经营行为承担法律责任。综上所述，由于年华公司在销售计算机时非法复制了奥多比公司的软件作品，致使奥多比公司软件的市场销售份额受到了影响，给奥多比公司造成了一定的经济损失。

（五）一审定案结论
上海市第一中级人民法院根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第五条，《计算机软件保护条例》第六条第三款、第三十条第（六）项的规定，判决如下：
1.被告上海年华电脑图文技术有限公司停止对原告美国奥多比公司享有的奥多比排版专家6.5版软件（Adobe Pagemaker 6.5 Macintosh）、奥多比电子照相馆5.0版软件（Adobe Photoshop Version 5.0 Macintosh and Windows）、奥多比绘图大师8.0版软件（Adobe Illustrator 8.0 for Macintosh and Windows）著作权的侵害。
2.被告上海年华电脑图文技术有限公司赔偿原告美国奥多比公司经济损失人民币15万元，于本判决生效之日起10日内履行完毕。
3.原告美国奥多比公司的其他诉讼请求不予支持。
案件受理费人民币10488元，由原告美国奥多比公司负担人民币3671元，被告上海年华电脑图文技术有限公司负担人民币6817元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称：销售人员是经奥多比公司委托的调查员请求、诱导，并声称如果不安装软件就不购买电脑的情况下，才将软件进行安装、复制的，故此行为不构成侵权。该套系争软件的市场销售价仅8000余元，而原审法院由此判令年华公司赔偿奥多比公司经济损失15万元明显高于奥多比公司受到的损失，缺乏依据。
（2）被上诉人辩称：原判认定事实清楚；适用法律正确，判决金额适当。上诉人对其上诉理由并未提供相应的证据；由于上诉人的非法利润无法计算，故根据被上诉人的请求，原审法院依法酌情确定15万元赔偿额是合适的。

2.二审事实和证据
奥多比公司系美国奥多比（特拉华）公司与加利福尼亚奥多比公司于1997年5月30日合并重组的公司。奥多比公司曾向美国版权局对奥多比排版专家6.5版软件（AdobePagemaker 6.5 Macintosh）、奥多比电子照相馆5.0版软件（Adobe Photoshop Version 5.0Macintosh and Windows）、奥多比绘图大师8.0版软件（Adobe Illustrator 8.0 for Macin-tosh and Windows）进行了登记，登记号分别为TX4—524—555、TX4—856—009、TX4—953—097，登记生效日期分别为：1997年4月29日、1998年8月10日、1998年10月24日。上述软件首次发表均在美国。
1999年8月，奥多比公司委托上海市锦天城律师事务所对侵犯其软件的行为进行市场调查。该所接受委托后于同年8月11日派出2名调查人员至年华公司处洽谈购买苹果牌计算机。同年8月24日，上述2名调查人员以人民币2.2万元向年华公司购得一台苹果牌“G3/350 CD+17”、整机编号为M5183的计算机，年华公司并随机附送一张光盘。经苏州市技术监督电子产品质量检验站当日检测，该计算机内装有奥多比排版专家6.5中文版、奥多比电子照相馆5.0版、奥多比绘图大师8.0版软件。上述从购机到检测的整个过程，由上海市公证处进行了公证，并出具了（1999）沪证经字第5XX9号公证书。
另查明，奥多比公司因年华公司侵权行为委托代理人进行调查取证等所发生的费用共计人民币47800元，包括取证购买电脑费2.2万元、公证费1000元、检测费1000元、翻译费3800元、律师费2万元。

3.二审判案理由
上海市高级人民法院经审理认为：年华公司以营利为目的，为出售计算机而实施的复制、安装奥多比公司软件的行为，构成对奥多比公司计算机软件著作权的侵犯，应承担相应的民事责任。未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品的，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。由于本案中奥多比公司的损失和年华公司的获利难以计算，原审法院根据年华公司的主观过错、侵权情节、损害后果等因素酌情确定15万元赔偿额，亦无不当。原审判决未明确区分奥多比排版专家6.5英文版软件和中文版软件，应予纠正。年华公司非法复制、安装的奥多比电子照相馆5.0版和奥多比绘图大师8.0版系在Macintosh环境下运行的计算机软件，原审法院混淆了上述软件在Macintosh和Windows两种环境下运行的差异，也应予以一并纠正。综上所述，年华公司未经合法授权，在出售的计算机中擅自复制、安装奥多比公司软件，构成对奥多比公司计算机软件著作权的侵犯，应承担相应的民事责任。年华公司的上诉理由不能成立，法院不予支持。

4.二审定案结论
上海市高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项，第一百五十八条之规定，判决如下：
（1）维持上海市第一中级人民法院（2000）沪一中知初字第17号民事判决第二项：被告上海年华电脑图文技术有限公司赔偿原告美国奥多比公司经济损失人民币15万元，于本判决生效之日起10日内履行完毕。
（2）维持上海市第一中级人民法院（2000）沪一中知初字第17号民事判决第三项：原告美国奥多比公司的其他诉讼请求不予支持。
（3）变更上海市第一中级人民法院（2000）沪一中知初字第17号民事判决第一项为：上海年华电脑图文技术有限公司停止对美国奥多比公司享有的奥多比排版专家6.5版（Adobe Pagemaker 6.5 Macintosh）、奥多比排版专家6.5中文版、奥多比电子照相馆5.0版（Adobe Photoshop Version 5.0 Macintosh）、奥多比绘图大师8.0版（Adobe Illustrator8.0 for Macintosh）软件著作权的侵害。
本案二审诉讼费人民币10488元，由上诉人上海年华电脑图文技术有限公司负担。

（七）解说
1.销售商在其出售的计算机中非法预装他人软件并随机赠送的行为系营利性商业行为，法院应认定销售商的行为构成软件著作权侵权并赔偿权利人的损失。年华公司预装系争软件的行为使其销售的计算机增加了产品功能，增强了对消费者的吸引力。虽然系争软件为免费赠送，但客观上增强了年华公司计算机的市场竞争力，因此，仍应视为一种营利性商业行为。由于年华公司该行为未经奥多比公司同意和许可，故法院认定年华公司擅自预装他人软件并随机赠送的行为构成对奥多比公司计算机软件著作权的侵犯，应承担相应的民事责任。
2.原告就同一软件享有中英文两个版本时，每一版本均独立受我国著作权法保护。奥多比排版专家6.5中文版软件与奥多比排版专家6.5版（Adobe Pagemaker 6.5 Macin-tosh）软件系两个不同的软件，奥多比公司对上述两个软件均享有著作权。由于奥多比排版专家6.5中文版软件系在奥多比排版专家6.5版的基础上进行改进的作品，因此，年华公司擅自复制奥多比排版专家6.5中文版软件的行为，既侵犯了奥多比排版专家6.5中文版软件的著作权，同时也侵犯了奥多比排版专家6.5版软件的著作权。
3.在权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定的情况下，法院可以根据侵权行为的范围、影响、时间和其他侵权情节等因素，在法定赔偿额的范围内酌情确定侵权损害赔偿数额。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。依照我国民法通则、著作权法以及最高人民法院关于审理知识产权案件的有关规定，人民法院在确定侵权损害赔偿数额时，主要根据被侵权人因侵权行为受到的实际经济损失或者侵权人因侵权行为所获的利益计算赔偿数额。对于已认定构成侵权并造成权利人损害，但被侵权人的实际损失和侵权人的侵权获利情况都难以计算的，根据法律，人民法院可以根据具体侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度、被侵权人合理开支等因素酌情确定赔偿额。由于本案中奥多比公司的损失和年华公司的获利难以计算，故法院根据案情酌情确定赔偿额为15万元。
（李澜）