（一）首部

1.判决书字号：上海市第二中级人民法院（2001）沪二中知初字第1号。

2.案由：著作权侵权案。

3.诉讼双方
原告：陈某，男，1953年2月12日出生，汉族，中国广播艺术团演员。
原告：朱某，男，1954年3月28日出生，汉族，中国广播艺术团演员。
二原告委托代理人：富敏荣、纪炎慈，上海市新文汇律师事务所律师。
被告：湖北省扬子江音像出版社（以下简称扬子江出版社）。
法定代表人：周某，社长。
委托代理人：张某，湖北省扬子江音像出版社副社长。
委托代理人：孙建红，北京市国信律师事务所律师。
被告：广东中凯文化发展有限公司（以下简称中凯公司）。
法定代表人：敦某，经理。
委托代理人：孙建红，北京市国信律师事务所律师。
被告：上海天鼎音像制品有限公司（以下简称天鼎公司）。
法定代表人：赵某，经理。
委托代理人：周波红，上海市申中律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕国强；审判员：谢晨、陆卫民。

6.审结时间：2000年12月19日。

（二）诉辩主张

1.原告陈某、朱某诉称：二原告是《烤羊肉串》、《大变活人》和《宇宙体操队选拔赛》三个小品的创作者和表演者，依法享有著作权和表演者权。被告扬子江出版社和中凯公司未经二原告许可，将二原告在春节联欢晚会上表演的上述三个小品制作VCD出版；被告中凯公司负责该VCD全国范围内的总经销；被告天鼎公司在上海地区销售该VCD。三被告的行为侵害了二原告作品的使用权、获得报酬权和表演者的使用权。二原告请求判令三被告：（1）停止制作、发行、销售侵权VCD；（2）在《中国电视报》、《文汇报》公开向二原告赔礼道歉，消除影响；（3）赔偿二原告经济损失人民币100万元。

2.被告扬子江出版社、中凯公司辩称：二原告确实是三个小品的主要创作者和表演者，二被告也制作、发行了含有二原告在春节联欢晚会上表演的三个小品VCD。但二原告只是三个小品的创作者之一，三个小品的创作者还包括编舞和在二原告创作过程中给予具体指导的中央电视台的编导、领导等有关人员。二被告使用的小品是中央电视台摄制的历年春节联欢晚会上的节目，属于电视作品。中央电视台作为电视作品的制片者，对包括三个小品在内的春节联欢晚会节目享有著作权。虽然二原告是三个小品的创作者之一，但他们只享有在电视作品上署名的权利，电视作品的其他著作权由中央电视台享有。关于表演者权的问题，因为作者在电视作品上也只享有署名权，根据著作权法的立法精神以及世界各国的法律规定，表演者不应该获得比作者更多的权利。因此，二原告不是本案的权利人，无权提起本案诉讼。此外，二被告出版、发行二原告表演的小品也得到了相关权利人的授权。综上所述，二被告认为没有侵害二原告的著作权和表演者权，要求驳回二原告的诉讼请求。

3.被告天鼎公司辩称：其作为音像制品销售者，在经销音像制品时按照规定进行了必要的审查，因此，其销售行为不构成侵权。

（三）事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：被告扬子江出版社是湖北省的国有企业，具有出版、发行、销售广播电视录音、录像制品的经营范围。被告中凯公司是一家在广东注册获得音像制品经营许可证的有限公司。1999年，由被告扬子江出版社提供版号、出具复制和销售委托书，被告中凯公司负责实施，二被告共同出版发行了“开心一刻”系列剧VCD光盘1套，共6辑。在其中的开心果经典精品：陈某小品（以下简称《陈某小品》）中，被告扬子江出版社、中凯公司未经二原告许可，使用了二原告创作并分别于1986年、1994年、1997年在中央电视台春节联欢晚会上合作表演的《烤羊肉串》、《大变活人》、《宇宙体操队选拔赛》三个小品。被告天鼎公司是一家具有零售兼批发音像制品经营范围的企业。该公司向被告中凯公司购进《陈某小品》，然后在上海地区批发销售。在购买VCD时，中凯公司向天鼎公司提供了扬子江出版社的销售委托书以及河北尊华影视音乐制作交流中心（以下简称河北尊华）的授权书。
二原告在春节联欢晚会表演三个小品时，未与中央电视台签订演出或许可协议，授权中央电视台在演出之后可以复制发行二原告表演的小品。同时，二原告也未收取演出报酬或许可使用费。
上述事实有下列证据证明：
1.刊载于1986年第10期《中国电视报》的《羊肉串上市记》一文。
2.刊载于1999年10月30日《法制日报》的《陈某、朱某小品创作表演情况》一文。
3.刊载于2001年3月11日《北京晚报》的《陈某、朱某》一文。
4.北京市第一中级人民法院（1999）一中知初字第108号民事判决书。
5.《难忘今宵》VCD和节目单。

（四）判案理由
上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：
1.关于被告扬子江出版社、中凯公司出版发行《陈某小品》是否侵害原告权利问题。《陈某小品》收录的由二原告创作和表演的三个小品，均来自于中央电视台录制的春节联欢晚会。春节联欢晚会是中央电视台每年投入大量人力、财力、精力而创作完成的综艺电视节目，整台晚会节目的选择、编排、节目主持人串连词以及灯光、舞台、服装的设计等，均由中央电视台创作完成，因此，春节联欢晚会符合《著作权法》和《著作权法实施条例》规定的电视作品的特征。
《著作权法》第十五条对电视作品的著作权归属作了规定。该条第一款规定，“电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其他权利由制作电影、电视、录像的制片者享有”。据此，电视作品的导演、编剧等作者在电视作品上只享有署名的权利，电视作品的整体著作权（除署名权）为制片人所有。而该条第二款则规定，“电影、电视、录像作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”。因此，虽然电视作品的整体著作权归制片人，但是作为电视作品中可以单独使用的作品，其作者仍享有单独行使著作权的权利。本案中，二原告创作的三个小品虽然是春节联欢晚会电视作品的有机组成部分，但三个小品又是能完全单独使用的作品。根据《著作权法》第十五条第二款的规定，二原告对三个小品仍享有单独行使著作权的权利。同时，二原告在参加春节联欢晚会时并未与中央电视台签订过任何书面协议和接受任何报酬，因此，二原告并不因为参加演出而丧失对小品的著作权。他人如果出版发行二原告创作的小品，仍需征得二原告的许可并支付报酬。
关于二原告作为表演者的权利问题，《著作权法》第一条规定，著作权法是“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益”而制定的。第三十六条也规定了表演者的权利。而且，该法第四十五条第（八）项规定，“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”应当承担侵权民事责任。因此，根据著作权法的立法原则，二原告作为表演者享有许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬的权利。而被告扬子江出版社、中凯公司未经二原告许可并支付报酬，出版、发行含有二原告表演的三个小品的音像制品，侵害了二原告依法享有的表演者权，应承担相应的民事责任。
2.关于被告天鼎公司销售行为是否构成侵权问题。民事侵权适用的是过错责任原则。销售侵权音像制品是否构成侵权，主要看销售者主观上是否有过错，无过错不承担侵权责任。判断销售者主观上是否有过错，主要审查其销售的音像制品来源是否合法，包括音像制品是否由具有合法资质的出版社出版，进货渠道是否正当等。如果销售者能证明其是向有音像制品经营许可证的销售商购买的，且音像制品是由具有合法资质的出版社出版的，可以视为销售者尽到了合理注意义务，主观上无过错。本案中，天鼎公司销售的《陈某小品》是由具有出版资质的扬子江出版社出版的，而且是向具有音像制品经营许可证的中凯公司购买，中凯公司也向其出示了扬子江出版社的销售委托书。因此，本院认定天鼎公司销售的《陈某小品》来源合法，天鼎公司主观上没有过错，其销售行为不构成侵权。
3.关于如何确定被告的赔偿额。根据《著作权法》第四十五条之规定，侵权人侵害他人著作权应当承担赔偿损失等民事责任。审判实践中，对被告赔偿额的确定，通常采用下列方式：侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；权利人的实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。在权利人的实际损失和侵权人的违法所得都不能确定的情况下，法院可以根据权利人的请求，综合侵权人实施侵权行为的手段、规模、情节、主观过错程度、造成的后果等因素，酌情确定赔偿数额。鉴于二原告的实际损失确实难以计算，二被告的获利也无法查清，故法院根据本案情况酌情确定二被告的赔偿额。由于二原告是我国著名的喜剧演员，在演艺界有较高的知名度；被侵权的三个小品诙谐幽默，深受公众喜爱；被告扬子江出版社和中凯公司是专业的出版社和音像制品经营者，明知出版发行音像制品应获得授权而故意侵权；二被告侵权持续时间长，地域广，从1999年至2001年在全国范围内发行《陈某小品》；被告中凯公司法定代表人在法院证据保全时，故意不提供相关财务账册和凭证等因素，故酌情确定二被告赔偿二原告包括合理费用在内的经济损失人民币30万元。

（五）定案结论
上海市第二中级人民法院根据《中华人民共和国著作权法》（1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）第十一条第一款、第二款、第十五条第一款、第二款、第三十六条、第四十五条第（八）项、第四十六条第（二）项之规定，判决如下：
1.被告湖北省扬子江音像出版社、广东中凯文化发展有限公司停止出版、发行开心果经典精品：陈某小品VCD。
2.被告湖北省扬子江音像出版社、广东中凯文化发展有限公司于本判决生效之日起30日内在《中国电视报》、《文汇报》刊登声明，向二原告赔礼道歉，消除影响（内容须经本院审核）。
3.被告湖北省扬子江音像出版社、广东中凯文化发展有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿二原告经济损失人民币30万元，并承担连带责任。
4.被告上海天鼎音像制品有限公司停止销售开心果经典精品：陈某小品VCD。
5.原告陈某、朱某其余诉讼请求不予支持。

（六）解说
本案是一起因擅自出版发行喜剧演员在春节联欢晚会上表演的小品VCD而引发的著作权侵权案件。本案在事实认定和法律适用上都颇有争议。主要的事实和法律问题有以下三点：
1.原告没有提供小品剧本，是否可以认定原告是作者。
本案涉及三个小品，原告均主张著作权，但原告并未提供相应的剧本。被告据此认为二原告并非是仅有的作者，还可能有其他人参与了创作。本案中，合议庭并没有因为原告提供不出文字剧本就不认定原告的作者身份，而是综合全案情况，运用证据规则，并根据内心确信确认了二原告的作者身份。合议庭认为，原告主张的三个小品中，其中的“烤羊肉串”已由北京市第一中级人民法院的生效判决确认二原告是作者；另两个小品原告在法庭上详细陈述了创作经过，并明确由原告首次表演。被告虽然否定原告是两个小品的惟一作者，但未提供相应的证据。综合以上情况，合议庭认定原告是三个小品的作者。
2.原告在春节联欢晚会上表演了由其创作的小品，是否就对该小品节目丧失了作者和表演者所享有的使用权。这个问题涉及春节联欢晚会的法律性质。修改前的《著作权法》第十五条第一款虽然规定电视作品的整体著作权归制片人，导演、编剧等作者只享有署名权。但该条第二款对第一款作出了补充规定，即电视作品中可以单独使用的作品的作者可以单独行使其著作权。因此，作为电视作品的春节联欢晚会的整体著作权虽然归中央电视台，但由于作为春节联欢晚会组成部分的小品节目是可以单独使用的，所以，原告作为作者仍然有权行使著作权。原告作为表演者对小品是否还享有权利，修改前的著作权法对此规定不明确，但修改后的著作权法明确地规定，只要表演者未授权，表演者就享有许可他人复制发行其表演节目的权利。因此，该判决根据著作权法的基本原理，并结合修改后的著作权法，认定原告享有表演者权。
3.销售商销售侵权制品是否应承担侵权责任。在著作权侵权案件审判中，销售商民事责任认定的标准不甚统一，有的过宽，有的过严。知识产权案件属于民事案件，应适用《民法通则》规定的过错责任归责原则。本案从进货渠道、进货价格、是否审查了有关权利凭证等几方面来判断销售商是否尽到了审查义务，主观上是否有故意或过失。由于中凯公司是合法的音像制品经销者，而且也向天鼎公司提供了出版者的有关授权证明，VCD的批发价格也难以说不合理，因此，认定销售商销售侵权制品主观上无过错，不承担侵权民事责任。但为了防止侵权制品散发给权利人造成进一步损害，也为了明确销售商不得销售侵权制品的法定义务，判决虽然认定销售商不构成侵权，但要求它停止销售侵权制品。
（陆卫民）