（一）首部

1.判决书字号：上海市第二中级人民法院（1998）沪二中知初字第93号。

2.案由：不正当竞争案。

3.诉讼双方
原告：Mark Bric Display AB（马克·布雷克展示公司）。
法定代表人：K（卡某），董事长。
委托代理人：徐士英，上海市第四律师事务所律师。
被告：上海喜玛拉雅广告公司。
法定代表人：邹某，总经理。
委托代理人：倪某，上海喜玛拉雅广告公司职员。
委托代理人：林建华，上海市第一律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谢晨；审判员：薛春荣；代理审判员：陈默。

6.审结时间：1999年12月21日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：原告系依据瑞典法律成立的专营展示器材的瑞典公司，制作的展示器材畅销世界各地。1997年，原告制造的产品进入上海市场，享有良好声誉。被告于1998年初从原告设立在上海的经销商上海路遥广告有限公司（以下简称“路遥广告公司”）购得原告制造的产品，并由此获取原告制作的广告。之后，被告大量抄袭、模仿原告制作的广告，包括广告摄影作品、广告彩色图片、广告语等。除了部分文字说明和公司名称之外，被告广告的版面设计以及所使用的照片、图片、图案及其排列组合，与原告广告几乎完全相同。被告制作的侵权广告主要有两种样式，一种为单页广告（以下简称“广告一”），由被告广为散发；另一种刊登于1999年2月出版的《检察风云》杂志（以下简称“广告二”）。被告抄袭、模仿原告广告的行为足以造成消费者的混淆，并造成原告经济损失超过人民币100万元，其中包括因被告侵权致使原告产品销售减少而造成的利润损失人民币73万余元、原告在香港开设仓库所支付的租金和工资人民币36万余元、原告用于广告和展览的费用人民币13万余元、原告参加中国市场推广研讨会和培训的差旅费人民币12万余元，此外，原告为调查被告不正当竞争行为所支付的合理费用约人民币20万元。原告据此认为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）以及《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）的规定，被告的行为已构成不正当竞争。原告请求法院判令被告：（1）停止仿冒原告广告的不正当竞争行为；（2）向原告公开赔礼道歉；（3）赔偿原告经济损失人民币100万元。

2.被告辩称：被告广告上印制的是被告制造的产品的外观、结构及形状。被告将其制造的产品的外观、结构、形状等反映在自己的广告上是正当合法的。原告制造的产品并未获得外观设计专利权，被告有权制造同类产品；原告的广告并非艺术作品，不享有著作权；原告的商品并非知名商品，而被告的商品曾获得“国际金奖”；被告的行为不构成侵权。“广告二”仅在1999年2月出版的《检察风云》杂志上刊登一次，“广告一”印制过5 000份，仅散发了1 500份。原告请求赔偿100万元的事实依据和理由均不充分。被告据此请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明：原被告均生产并在中国市场销售展示器材。原告自1997年7月起由“路遥广告公司”代理在中国市场销售原告制造的展示器材并散发原告设计、制作的“FLEXIFRAME Basic8”、“FLEXIFRAME”、“Mark Bric展灵”等展示器材广告。被告于1998年3月制作“广告一”，之后又制作“广告二”。被告在制作上述两种广告之前，至少已经接触过原告制作的“FLEXIFRAME Basic 8”和“FLEXIFRAME”两种广告。被告的“广告一”大量抄袭、模仿了原告“FLEXIFRAME Basic 8”、“FLEXIFRAME”等广告，一般消费者施以普通注意力对原被告制作的广告足以发生混淆，这种混淆不仅包括将原被告制作的广告误认为同一广告，也包括将原被告误认为同一企业或者关联企业；被告的“广告二”部分抄袭了原告制作的“FLEXIFRAME Basic 8”广告。被告对外大量散发了其制作的“广告一”、“广告二”，仅被告承认的其散发“广告一”的数量已达1 500余份。在被告大量散发其制作的广告期间，原告因产品销量减少而利润下降，但原告的经济损失难以计算；原告为调查被告侵权行为所花费的费用约20万元。被告未向本院陈述其所获利润，也未提交相关的证据。
上述事实有下列证据证明：
1.原被告在本院庭审中的陈述。
2.原告设计、制作的4种彩色广告和2种黑白广告以及上述广告的部分照片的底片；原告委托（香港）无色广告印刷公司印制部分广告的凭证；“路遥广告公司”法定代表人秦某的证词。
3.被告制作的2种广告；被告委托上海港信印刷有限公司印制广告5 000份的上海增值税专用发票。
4.被告于1997年11月6日、12月8日从“路遥广告公司”购买原告制造的展示器材的送货回单。
5.瑞典斯滕科伦公司于1998年8月17日出具的证明。
6.原告计算其经济损失、调查费用的书面陈述和附表。

（四）判案理由
上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：《反不正当竞争法》第二条、第九条分别规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第三条、第四条规定，广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求；广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《巴黎公约》第十条之二规定：（1）本联盟各国必须对各该国国民保证给予取缔不正当竞争的有效保护；（2）凡在工商业活动中违反诚实的惯例的竞争行为即构成不正当竞争行为；（3）特别禁止下列各项：a.不论依什么方法，性质上对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱的一切行为；b.在经营商业中，性质上损害竞争者营业所、商品或工商业活动的信誉的虚伪说法；c.在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。原被告均在中国经营展示器材。原被告作为经营者，均应遵守《反不正当竞争法》的规定。原被告所在国均系《巴黎公约》成员国，原被告因经营过程中的行为所引起的涉及工业产权的纠纷，应当适用《巴黎公约》的有关规定予以处理。广告是经营者传播商品、服务以及企业形象等信息的工具和手段。经营者设计、制作和传播广告的活动，是经营者在经营活动中的一项重要的工商业活动。特定的广告反映了特定的商品、服务以及特定的经营者的企业形象；尤其是具有独创性、显著性与区别性特征的广告，具有提高经营者的商品声誉、商业信誉，从而为该经营者带来竞争优势等功能。同时，广告作为一种具有综合性、艺术性的商业艺术形式，除了其经济的、商业的功能之外，还具有文化的、艺术的功能。具有独创性、显著性和区别性特征的广告，无疑包含着经营者在设计、制作该广告过程中所付出的智力劳动及其智力创作成果。经营者对其设计、制作、传播的具有独创性、显著性以及区别性特征的广告，在依照著作权法的规定享有著作权的同时，还享有禁止其他经营者抄袭、模仿以及利用抄袭、模仿广告与其进行不正当竞争的权利。抄袭、模仿竞争者广告的行为，是一种不正当地利用和享有竞争者的商品声誉和商业信誉，从而不正当地利用和享有竞争者竞争优势的行为，其后果足以使消费者对两种不同经营者制作的广告发生混淆，这种混淆不仅包括将两种广告误认为同一广告，也包括将不同的经营者误认为是同一企业或者关联企业；抄袭、模仿竞争者广告，也是一种会使公众对该经营者商品的性质、制造方法、特点易于产生误解的表示或说法。就此而言，抄袭、模仿性质的广告属于虚假广告，不具备广告所必须具有的真实性、合法性以及诚挚性的法律特征。此外，抄袭、模仿竞争者广告的行为，还是一种不正当利用和享有竞争者在设计、制作广告过程中的智力劳动和智力创作成果的行为。从法律上看，抄袭、模仿竞争者广告，是违反《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《反不正当竞争法》、《广告法》的竞合侵权行为。对于受侵害的竞争者而言，抄袭、模仿广告的行为在形式上表现为对受侵害的竞争者的广告作品依法享有的著作权的侵犯，在实质上对受侵害的竞争者的工商业活动造成了混乱。因此，抄袭、模仿竞争者广告的行为，属于《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为，也是《巴黎公约》所禁止的不正当竞争行为。
原告设计、制作的“FLEXIFRAME Basic 8”等展示器材广告具有独创性、显著性、区别性的特征。上述广告所宣传的是由原告设计、制作的展示器材商品以及原告特有的企业形象，反映了原告的商品声誉和商业信誉，为原告带来了一定的竞争优势；上述广告也包含了原告在设计、制作上述广告过程中所付出的智力劳动及其智力创作成果。原告对上述广告不仅享有著作权，同时享有禁止竞争者抄袭、模仿以及利用抄袭、模仿广告与原告进行不正当竞争的权利。被告抄袭、模仿原告设计、制作的上述广告，在形式上表现为对原告广告作品依法享有的著作权的侵犯，在实质上对原告的工商业活动造成了混乱，同时是使公众对被告商品的性质、制造方法、特点易于产生误解的不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》、《巴黎公约》的规定，被告的上述行为已经构成对原告的不正当竞争。原告对被告的侵权指控成立，本院予以支持。尤其需要指出的是，被告在明知原告系上述广告权利人的情况下，仍抄袭、模仿原告广告，被告所实施的是一种故意侵权的行为。
被告辩称其行为不构成不正当竞争，并以“原告的广告没有获得外观设计专利，也不属于艺术作品”作为抗辩的理由，其言下之意是原告对“FLEXIFRAME Basic 8”等广告不享有权利。显然，被告无视原告广告所具有的独创性、显著性和区别性的特征，也无视原告在设计、制作上述广告中所付出的智力劳动及其智力创作成果。然而，被告所无视的这一事实，恰恰是法院认定原告对其广告享有禁止被告抄袭、模仿的权利的关键所在，也是法院认定被告的抄袭、模仿行为构成不正当竞争的关键所在。被告又以原告的商品并非知名商品，而被告的商品曾获得国际金奖作为抗辩的理由。然而，原告制造的展示器材是否为知名商品的事实，并非法院认定原告对其广告享有权利的前提条件，被告制造的商品曾经获得国际金奖的事实，更不能成为被告有权抄袭、模仿原告广告的充足理由，被告的这一抗辩理由与本案纠纷之间显然没有关联性。被告还辩称“其将自行制造的产品的外观、结构、形状等反映在自己的广告上是合法的”。诚然，被告有权在其广告中反映自己商品的外观、结构、形状等，但是，被告没有使用正当的广告方式反映其商品的上述特征，而是采取抄袭、模仿原告广告的不正当的广告方式宣传其商品；况且，在被告广告中，有相当部分品种、规格的展示器材系由原告而并非被告设计、制造。也就是说，被告在其广告中反映的并非被告自己制造的商品的外观、结构、形状，而是原告制造的商品的外观、结构、形状。被告由此而误导消费者，并由此而不正当地扩大其竞争优势的意图是不言而喻的，被告广告行为的不合法性也是不言而喻的。据此，被告的关于其行为不构成侵权的辩解及其抗辩理由均不能成立。
《反不正当竞争法》规定，经营者违反本规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理的调查费用。《民法通则》规定，公民、法人的著作权（版权）受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
依照法律规定，被告对其所实施的侵权行为，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。原告要求被告公开赔礼道歉，该诉讼请求并非不合理，但与法律规定被告应当承担的消除影响的民事责任尚不完全相同。故由被告公开刊登“致歉声明”以消除影响更于法有据。原告要求被告赔偿损失，并提出了四种类型的损失及其数额。但是，其中三种类型损失的提出不尽合理，即原告在香港开设仓库所支付的租金和工资人民币36万余元、原告用于广告和展览的费用人民币13万余元、原告参加中国市场推广研讨会和培训的差旅费人民币12万余元，上述三种类型的损失合计人民币61万余元，并非因被告侵权而造成的原告损失。对此，法院不予采纳。至于原告提出的因被告侵权致使原告产品销量减少而造成的利润损失人民币73万余元，因原告未能提供相应的证据予以佐证，法院只能参考，不能作为判决的依据。鉴于原告的实际损失以及被告的侵权获利均难以完全准确确认，故对被告侵权损害赔偿的具体数额，由法院参照被告实施侵权行为的社会影响、侵权的手段和情节、侵权的时间和范围、被告的主观过错程度以及给原告造成的商业信誉损失等因素酌情予以确定。此外，原告还要求被告赔偿原告为调查被告侵权行为所支付的律师费用。依照《反不正当竞争法》的规定，原告可以将为调查被告侵权所支付的合理费用作为一项诉讼请求提出。被告的行为已构成不正当竞争，应当承担原告为调查被告侵权所支付的合理费用，但该合理费用的范围应限于律师代理本案诉讼并按照有关部门规定的收费标准所收取的律师费以及合理的调查费。

（五）定案结论
上海市第二中级人民法院依照《巴黎公约》第十条之二，《反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第九条第一款、第二十条，《广告法》第三条、第四条，《民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项的规定，做出如下判决：
1.被告上海喜玛拉雅广告公司停止对原告Mark Brik Display AB（马克·布雷克展示公司）实施的不正当竞争行为。
2.被告在《解放日报》、《新民晚报》、《科技日报》、《经济日报》上刊登致歉声明，消除影响。
3.销毁被告制作的侵权广告。
4.被告赔偿原告经济损失人民币200 000元。被告承担原告因调查被告侵害原告合法权益的不正当竞争行为所支付的合理的调查费用人民币100 000元。
本案受理费人民币15 010元，由原告Mark Brik Display AB（马克·布雷克展示公司）负担人民币4 000元，由被告上海喜玛拉雅广告公司负担11 010元。

（六）解说
本案涉及以下法律问题：
1.抄袭、模仿竞争对手广告特点的行为是否构成不正当竞争行为。对此，可以从以下四个方面予以分析：（1）模仿和抄袭都是著作权上的概念。抄袭指将他人作品的全部或部分原封不动地当作自己的作品使用。著作权法对抄袭侵权已有定论。模仿指仿效他人作品的结构、风格以及方法等的独立再创作，如果是明示模仿行为，一般不构成著作权侵权，而且在后的临摹作品也独立享有著作权保护，但如果是非明示模仿，且为商业用途，是否侵权，要视情况而定。（2）广告与一般文字、美术或音像作品在著作权上的权利是一样的，但广告又有与这些作品完全不同的用途和价值。广告价值并非仅仅体现在广告作品的著作权上，更多还体现在对有独特创意的广告宣传和利用上。广告的商业功能远远超出作为作品的著作权功能，即广告通过传播后，本身蕴含着相应数量的无形资产。由于著作权对作品的“特点”或“风格”是不能提供保护的，因此，单靠著作权保护广告特点，不能禁止他人恶意抄袭、模仿。（3）抄袭、模仿竞争对手广告特点是一种使公众对该经营者的商品的性能、制作方法、质量等易于产生误解的表示或说法，是一种不诚实的商业行为。其目的纯粹是为了获取不正当利益。表面上，在后模仿的广告也有独立的著作权，实质是同权状态下的寄生行为。（4）是否产生混淆，是抄袭、模仿广告特点侵权成立的关键和必要要件。没有混淆，就没有损害结果，即使进行了部分模仿，也不构成侵权。混淆要按普通消费者印象来评判，而且，混淆应当建立在整体印象上，不应机械地单个分解进行对比。此外，混淆结果并不仅限于广告本身的混淆，还包括由此引出的广告所体现的商品或服务的混淆以及将不同的经营者误认为是同一企业或关联企业的混淆。只要发生其中的任何一种混淆结果，即构成不正当竞争行为。
2.受保护广告应当具备哪些条件。（1）被模仿人必须是对广告享有相应权利的主体，模仿人与被模仿人系同业竞争者；（2）该广告要有一定的投放或传播，在同行业中有一定的影响；（3）要有区别于同类广告的显著性特征。
3.对抄袭、模仿竞争对手广告特点的侵权行为应如何适用法律。我国《著作权法》和《反不正当竞争法》和我国参加的国际公约中对此没有明确的、具体的规定。司法实践只能根据《反不正当竞争法》第二条、第九条的规定和《巴黎公约》第十条之二等两个原则性规定做出判决。《发展中国家商标、厂商名称和不正当竞争行为示范法》释义明确认为：依样仿效竞争者的商品、服务、广告或贸易的其他特点行为属于不正当竞争行为。由于我国没有参加该示范法，在案件处理时只能作为参考，不能直接适用。一种意见认为，该示范法针对的是发展中国家，其中的规定和解释是知识产权最基本的保护要求，对保护起点高的《巴黎公约》已不需做出规定。但是，法律未作具体规定总会导致实践的混乱。目前，涉外案件当事人在主张广告上的权利时，大多主张著作权和不正当竞争侵权竞合保护，如果法院确认被告广告确已造成普通消费者的混淆，一般把模仿广告特点侵权作为对竞争者工商活动造成混乱的行为之一，选择不正当竞争侵权予以保护。由于法律对模仿广告特点侵权的民事责任尚未做出规定，实践主要套用仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的民事责任规定予以处理。因为，两种行为性质和侵权方式上有许多相似，而且，对仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢侵权的认识和实践已经达成了共识。但是，法院选择不正当竞争侵权保护的赔偿额度要高于著作权侵权的赔偿额度。根据著作权法的有关规定，如果认定为著作权侵权，赔偿的范围只限于广告作为作品所获得的利益，而不正当竞争侵权则将模仿企业的经营利润作为侵权所得作为赔偿的标准之一。
（谢晨）