（一）首部

1.判决书字号：上海市第一中级人民法院（1999）沪一中知初字第24号。

2.案由：著作权侵权纠纷。

3.诉讼双方
原告：秦某，男，汉族，1955年4月7日出生，上海藏宝艺术画廊工作人员。
诉讼代理人：吴某，上海东区物业置换服务有限公司董事长。
被告：启东市章震贺卡有限公司。
法定代表人：章某，总经理。
诉讼代理人：章某1，该公司副总经理。
诉讼代理人：何国良，上海市第一律师事务所工作人员。
被告：上海汇兴百货公司。
法定代表人：庄某，总经理。
诉讼代理人：柯某，该公司职员。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋丽珍；代理审判员：贝咏庆、黎淑兰。

6.审结时间：1999年9月17日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：国画《清山影横》、《春来桃花》、《清风幽篁》系原告所创作。上述三幅作品分别发表于原告制作的1997年《藏宝国画选》年历、1998年《竹报平安》画选年历中。1998年10月，原告在被告汇兴公司下属的津汇百货商店（以下简称津汇商店）购买到仿制原告上述三幅国画的贺卡，该贺卡已另改题名，将《清山影横》改名为《连年有余》、将《春来桃花》改名为《紫气东来》、将《清风幽篁》改名为《竹报平安》，贺卡上印有章震公司的字样。贺卡随制的信封上印着印量10000，每张贺卡售价6元至8元不等。在被告章震公司的贺卡样本广告上，也印有上述贺卡的小样。被告章震公司为非法牟利，盗用原告的作品制作贺卡，侵犯了原告的著作权，故请求判令：确认原告依法享有国画《清山影横》、《春来桃花》、《清风幽篁》的著作权；两被告停止侵害，登报赔礼道歉；第一被告赔偿原告经济损失人民币21万元，第二被告负连带赔偿责任。第二次庭审时，原告将要求被告赔偿经济损失的数额变更为人民币42万元，其计算依据是，一张系争贺卡销售20000张乘以单价7元，再乘以3张系争贺卡即为被告章震公司的非法获利。

2.被告章震公司辩称：本公司在上海没有设总代理，也未生产销售系争的贺卡。贺卡因是印刷品，假冒他人之名印制很容易，在义乌市场上类似原告购买的贺卡到处可见。本公司与被告汇兴公司没有业务上的往来。原告提交的台历是非正规出版物，不能证明原告是三幅国画的著作权人。本公司印制的贺卡与系争贺卡不同，不存在侵权之事实，要求法院驳回原告的起诉。

3.被告汇兴公司辩称：本公司系销售商，系争贺卡的购买发票虽由下属津汇商店开具，但该商店当时将柜台出租给毛某，系争贺卡由毛某从上海瀛华文具礼品公司（以下简称礼品公司）进货。

（三）事实和证据
上海市第一中级人民法院经公开审理查明：国画《春来桃花》、《清山影横》、《清风幽篁》原件上记载的创作时间分别为1996年1月、6月和中秋，三幅国画上的手笔署名为“长宝”并盖有原告的名章。《’97藏宝国画选》台历的封面上印有“长宝”的字样和原告的名章，其中收录了国画《清山影横》和《春来桃花》；《1998竹报平安》台历的封面上印有原告的姓名，其中收录了国画《清风幽篁》。
被告章震公司的1999贺卡样本封面上部印有“章震”字样，底部所印的“章震贺卡有限公司上海总代理”及地址、联系人与原告所述相同，样本上印有上海区号的电话及手机号码的字样。该样本第1页上半部系被告章震公司的中、英文简介，第4页上印有《连年有余》、《紫气东来》、《竹报平安》的贺卡小样，其中《连年有余》的编号为D400—17，《紫气东来》的编号为D400-18，《竹报平安》的编号为D400—19。被告章震公司1999年贺卡价目单上列有的《连年有余》、《紫气东来》、《竹报平安》的贺卡名称、编号与样本相同。被告章震公司1998年的一本销售账册中，有9月14日、15日D400—17《连年有余》、D400—18《紫气东来》、D400—19《竹报平安》贺卡销售给茅某的记载。
1998年10月9日，津汇商店的柜台承租人毛某从礼品公司进货，其中有《竹报平安》、《紫气东来》、《连年有余》的章震贺卡。茅某给毛某的名片上所印的身份为礼品公司总经理，名片上的地址、电话、手机号码与贺卡样本封面底部所印的内容相同。
同年10月中旬，原告在津汇商店等处购买了系争贺卡，其中津汇商店开具的发票上单价为人民币7元，卡面上所印的贺卡题名与原告所述一致，卡底均印有被告章震公司的名称。系争贺卡与被告章震公司贺卡样本登载的同名贺卡小样相同。
经对系争贺卡与原告创作的国画《清山影横》、《春来桃花》、《清风幽篁》进行对应比较，证实以下事实：两者从构图、技法、色彩的处理上基本相同，只是贺卡画面略作了删减。具体为：《连年有余》贺卡与国画《清山影横》比较，两者画面中均有山、树、水、船、屋、鸟等，山的轮廓、倒影，树木、房屋的排列、树林中露出的屋顶数量、小鸟的只数、远近的处理都相同；《紫气东来》贺卡与国画《春来桃花》比较，除了该贺卡画面中右下角少了一座山及山上的桃花外，其余山及山上的桃花、小鸟的飞向、隐约的帆船等布局均与原告的国画相同；《竹报平安》贺卡与国画《清风幽篁》比较，国画《清风幽篁》中的竹树杆的画法是从湿笔到枯笔，《竹报平安》贺卡与此相同，两者竹叶的疏密、走向、浓淡等均相同。
本案审理中，经对被告章震公司1998年的销售账册进行核查，该账册记载D400—17《连年有余》贺卡入库数为12882张，发出数为11588张，库存数为1294张；D400—18《紫气东来》贺卡入库数为13402张，发出数为12523张，库存数为879张；D400—19《竹报平安》贺卡入库数为12764张，发出数为12543张，库存数为209张。
津汇商店共进系争贺卡80张，销售22张。
上述事实有下列证据证明：
1.原告创作的国画《清山影横》、《春来桃花》、《清风幽篁》的原件，《’97藏宝国画选》台历、《1998竹报平安》台历，证明原告系上述三幅作品的著作权人且三幅作品已发表。
2.被告章震公司的贺卡样本，该样本封面上印有：“章震贺卡有限公司上海总代理，地址：上海市福州路465号（465号被笔划去，改写为260号），联系人：茅某”的字样，以及法院在原告提出证据保全申请后对被告章震公司采取证据保全的被告章震公司印制的贺卡样本、1998年销售账册、1999年贺卡价目单，上述证据证明被告章震公司制作了贺卡样本及销售了侵权贺卡。
3.原告购买的印有被告章震公司名称的《连年有余》、《紫气东来》、《竹报平安》贺卡以及购贺卡的发票，证明在津汇商店购买到上述贺卡。
4.1998年10月8日礼品公司的产品发货清单、礼品公司总经理茅某的名片、1998年11月6日毛某所写的说明、毛某与津汇商店共同对争议贺卡进行清点的情况记载、毛某在1998年10月承租津汇商店柜台的租费发票，证明汇兴公司购入并销售本案系争贺卡的经过。

（四）判案理由
上海市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：
1.根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定：“著作权属于作者”、“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者”。现国画《清山影横》、《春来桃花》、《清风幽篁》上的署名均为原告，故原告应视为三幅国画的作者，对上述国画依法享有著作权并受法律保护。原告要求确认其为国画《清山影横》、《春来桃花》、《清风幽篁》的著作权人的诉讼请求应予支持。
2.根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（二）项的规定，“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”系侵权行为。本案被告章震公司未经原告许可，在生产经营活动中，将原告的国画作品印制成贺卡进行销售，该行为符合上述第四十六条第（二）项规定的构成要件，属侵权行为。该侵权行为侵犯了原告依据《中华人民共和国著作权法》第十条所享有的著作权中的使用权和获得报酬权。被告章震公司否认系争贺卡系其印制，以抗辩其侵权行为的成立，鉴于其在法庭上所作陈述不实，其辩解与本案证据所证明的事实不符，本院不予采信。
3.津汇商店虽将柜台出租给他人，但承租人是以该商店的名义从事经营，柜台承租人的经营行为应视作该商店的经营行为。津汇商店在经营活动中销售被告章震公司的部分侵权贺卡，其主观上虽不明知，但该行为客观上使被告章震公司的侵权行为得以延续，对原告的著作权造成了侵害，属《中华人民共和国著作权法》第四十五条第（八）项所列的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的”侵权行为。鉴于津汇商店从属汇兴公司，故由汇兴公司作为被告参加本案诉讼。
4.《中华人民共和国著作权法》第四十五条、第四十六条规定，侵犯他人著作权的“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。本案原告要求两被告对侵权行为承担民事责任的诉讼请求于法有据，本院应予支持，但应当根据两被告的主观过错和对原告造成损害的实际情况，确定两被告侵权应承担的责任范围。被告章震公司明知三幅国画系他人的作品，仍擅自进行复制、发行，其侵权行为的主观故意是明显的，且使用了原告三幅作品，复制发行量大。现原告要求赔偿经济损失人民币42万元，鉴于原、被告均未提供被告章震公司的非法获利数，故由本院综合被告章震公司的过错程度、销售数量、销售单价、损害后果，酌情确定赔偿数额。被告汇兴公司的侵权行为虽在客观上与被告章震公司共同对原告造成了损害，但其事先并不知道是侵权作品，主观上为过失，其与被告章震公司之间没有共同侵权的故意，且其销售的贺卡仅是被告章震公司复制发行量中的极少一部分，故不能按照我国民法对构成一般共同侵权行为所应承担的民事责任的规定，要求被告汇兴公司对被告章震公司给原告造成的损害后果承担连带责任，而应从侵权行为法“为自己行为负责”的基本原则出发，由被告汇兴公司对自己侵权行为所造成的损害后果承担相应的民事责任，故原告要求被告汇兴公司承担连带责任的请求，本院不予支持。

（五）定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十五条第（八）项、第四十六条第（二）项的规定，判决如下：
1.被告启东市章震贺卡有限公司、上海汇兴百货公司停止对原告秦某享有的《清山影横》、《春来桃花》、《清风幽篁》三幅国画的著作权的侵害。
2.被告启东市章震贺卡有限公司赔偿原告秦某经济损失人民币7万元，于本判决生效之日起10日内履行完毕。
3.被告上海汇兴百货公司赔偿原告秦某经济损失人民币100元，于本判决生效之日起10日内履行完毕。
4.被告启东市章震贺卡有限公司于本判决生效之日起1个月内，在《新民晚报》（中缝除外）刊登“致歉声明”（版面尺寸为6cm×8cm），该声明内容须经本院审核。
案件受理费人民币8810元，由原告秦某负担人民币3671元，被告启东市章震贺卡有限公司负担人民币5139元。

（六）解说
1.被告章震公司的行为是否构成侵权
对系争贺卡是否包含了原告作品内容的争议事实，受诉法院将其与原告创作的国画《清山影横》、《春来桃花》、《清风幽篁》进行了对比。对比的结果是，两者从构图、技法色彩的处理上基本相同，只是贺卡画面略作了删减。因此，可以认定，被告章震公司印制的贺卡包含了原告作品的内容。根据我国《著作权法》第四十六条第（二）项的规定“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”系侵权行为。本案被告章震公司未经著作权人即原告许可，将原告的国画作品印制成贺卡并进行销售，此行为符合上述第四十六条第（二）项规定的构成要件，属侵权行为。
2.被告汇兴公司的行为是否构成侵权
津汇商店虽将柜台出租给第三人，但该承租人是以津汇商店的名义从事经营，柜台承租人的经营行为应视作出租人津汇商店的经营行为。津汇商店在经营活动中销售被告章震公司的部分侵权贺卡，其主观上虽不明知，但客观上使被告章震公司的侵权行为得以延续，对原告的著作权造成了侵害，属我国《著作权法》第四十五条第（八）项所列的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的”侵权行为。由于津汇商店从属汇兴公司，故汇兴公司应承担对津汇商店侵权的民事责任。
3.被告汇兴公司对被告章震公司的侵权行为是否应承担连带责任
我国民法中的“共同侵权”一般有这样两个特征：一是两个以上的行为人主观上有共同故意或共同过失，即有共同过错；二是他们的违法行为是造成损害结果的原因。由于被告章震公司的印制行为是侵权的直接原因，且其明知三幅国画系他人的作品，仍擅自进行复制、发行，其侵权行为的主观故意是明显的。而被告汇兴公司的侵权行为虽在客观上与被告章震公司共同对原告造成了损害，但其事先并不知道其所销售的是侵权作品，故主观上为过失，而且与被告章震公司之间没有共同侵权的故意，因此，在确定其是否应当承担连带责任时，不能按照我国民法对构成共同侵权行为应承担连带民事责任的规定予以确定，而应从侵权行为法“为自己行为负责”的基本原则出发，由被告汇兴公司对自己侵权行为造成的损害后果承担相应的民事责任。因此，原告要求被告汇兴公司承担连带责任的请求，法院不能支持。
4.赔偿数额的计算问题
在司法实践中，侵害著作权的损害赔偿可以以原告的实际损失或以侵权人的侵权所得来确认。本案中，原告要求被告赔偿经济损失人民币42万元，其计算依据是，1张系争贺卡销售2万张乘以单价7元，再乘以3张系争贺卡即为被告章震公司的非法获利。鉴于原、被告均未提供被告章震公司的非法获利数额，而原告提出的赔偿计算依据中以销售价作为每张贺卡的可得利润，并以此推算出被告的侵权所得而要求赔偿显然过高，故应综合两被告各自的过错程度、销售数量、销售单价、损害后果，酌情确定赔偿数额。根据已保全的被告章震公司的销售账册及销售价目单，其印制的侵权贺卡每张销售量在1万多张，销售价格为每张人民币2.5元至4元之间，故酌情考虑后，总赔偿金额为人民币70000元。被告汇兴公司共销售22张侵权贺卡，每张销售价为人民币7元左右，故酌情赔偿人民币100元。
（黎淑兰）