1.判决书字号
一审判决书：上海市浦东新区人民法院（1996）浦民初字第5083号。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（1999）沪一中知终字第17号。

2.案由：计算机软件侵权纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：黄某，女，1968年4月12日出生，汉族。
诉讼代理人（一审）：冯某，系原告黄某丈夫。
诉讼代理人（一审）：夏吉先，上海市第四律师事务所律师。
诉讼代理人（二审）：林建华，上海市第一律师事务所律师。
被告（上诉人）：陆某，女，1966年1月10日出生。
被告（上诉人）：孙某，系被告陆某丈夫，男，1967年6月6日出生。
共同诉讼代理人（一、二审）：叶烨，上海市第一律师事务所律师。
共同诉讼代理人（一审）：严励弘，上海市华联律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐亚丽；代理审判员：孙玉、黄磊。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋丽珍；代理审判员：黎淑兰、刘洪。

6.审结时间
一审审结时间：1999年6月21日。
二审审结时间：1999年12月13日。

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：原告自1992年底开始研制开发“山诺电脑绣花打版系统”软件，1994年4月初步完成，由上海新通科技实业公司山诺电脑技术开发部开始商业上的应用。此后，对该软件不断改进、完善，增加了飞梭打版功能。1997年4月获准软件著作权登记。被告陆某原系上海新通科技实业公司山诺电脑技术开发部职员，其利用职务之便，秘密复制了“山诺电脑绣花打版系统”系列软件的源程序。1996年7月辞职后，在修改了软件的用户界面，更改“山诺”品牌为“德易”、“德宝”后，以孙某个人名义进行销售，其非法所得已达200万元，故请求判令被告停止侵权，在上海《解放日报》上公开赔礼道歉，赔偿原告经济损失200万元。
（2）被告陆某、孙某辩称：两被告与原告及原告丈夫原系合作关系，共同经营山诺电脑技术开发部，挂靠在上海新通科技实业公司名下。在“山诺电脑绣花打版系统”系列软件开发过程中，两被告向原告提供了电脑一台，陆某专职负责调试、接受打版业务、收集信息、向原告反馈软件存在的问题等。退出合作后，两被告和他人合作开发电脑打版软件，1996年8月完成了电脑飞梭打版系统软件。两被告还辩称：“山诺电脑绣花打版系统”软件系上海交通大学开发，故该软件著作权属于上海交通大学。

2.一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：原告在参与设计的绒绣CAD基础上开发完成了“山诺电脑绣花打版系统”软件，后又增加了飞梭打版功能，版本从最初的3.0逐步发展为4.0、4.02、4.5、5.0等版本，由上海新通科技实业公司（以下简称上海新通科技实业公司）进行销售。原告的丈夫冯某系该公司山诺电脑技术开发部负责人，其于1994年10月25日以上海交通大学的名义与上海百灵绣品有限公司签订了技术服务合同，将“山诺电脑绣花打版系统”软件提供给上海百灵绣品有限公司使用。1997年4月8日，原告获得编号为软著登字第0001634号的“计算机软件著作权登记证书”，登记软件名称为“山诺、飞梭绣花打版系统V4.5”。
被告陆某原系山诺电脑技术开发部工作人员，因故离职后，与孙某、陈某合伙成立了上海浦东新区德易电脑技术开发部（私营合伙）（以下简称德易开发部），由孙某任负责人，经营“德易电脑刺绣系统”和“德易飞梭电脑刺绣设计系统”软件。
法院委托专家组对原告提交的“山诺电脑绣花打版系统”软件（5.0版本）和两被告提交的“德易电脑刺绣系统”软件与“德易飞梭电脑刺绣设计系统”软件作比较鉴定，结论为原、被告的两个电脑绣花打版系统软件同出一源。两被告在原审中承认使用了原告软件的部分源程序，比例约占40%左右。
1998年11月11日，上海交通大学函复一审法院，称电脑绣花打版系统软件在冯某代表上海交通大学与上海百灵绣品有限公司签订的技术服务合同前已开发成型，因无证据证明冯某在履行合同时对该软件进行了改进，故无法主张权利，亦不参加诉讼。
一审法院还查明，德易开发部向上海、宁波、广东等地客户共销售系争软件6套，合计价格为35.5万元（含硬件款10540元）。
上述事实有下列证据证明：
原告提供的证据：
（1）“计算机软件著作权登记证书”、“山诺电脑绣花打版系统”软件（5.0版本）及软件操作说明书、系争软件版本的发展说明、开发软件形成的笔记资料、上海微型电脑学会的证明、上海新通科技实业公司的证明，上述证据证明原告享有“山诺电脑绣花打版系统”系列软件的著作权。
（2）原告和上海新通科技实业公司签订的委托销售合同，上海新通科技实业公司和新疆达亿服装装饰公司装饰用品公司签订的工矿产品购销合同及其发票、付款凭证，上海新通科技实业公司和重庆南岸南太电脑绣品公司于1994年4月13日签订的技术服务合同，上海新通科技实业公司与重庆羽绒服装厂签订的技术服务合同，上海新通科技实业公司与美迪欣实业总公司签订的技术服务合同，对上海交通大学副校长许某调查的笔录，上述证据证明原告通过上海新通科技实业公司销售“山诺电脑绣花打版系统”软件。
（3）上海申诺电脑有限公司与泉州抽纱厂的“山诺电脑绣花打版系统”软件的购销合同，证明“山诺电脑绣花打版系统”软件的销售价格。
（4）聘请律师合同、聘请律师费收据、上海至汕头的飞机票等，证明原告因被告的侵权行为所支出的调查费用。
两被告提供的证据：
（1）“德易电脑刺绣设计系统”和“德易飞梭电脑刺绣设计系统”软件、软件操作说明书，证明“德易电脑刺绣设计系统”和“德易飞梭电脑刺绣设计系统”软件著作权属上海浦东新区德易电脑技术开发部。
（2）上海交通大学和上海百灵绣品有限公司签订的技术服务合同、上海交通大学科研处出具的证明，证明“山诺电脑绣花打版系统”软件的著作权属于上海交通大学。
（3）发票、交款书、购买电脑硬件配件的发票，证明“德易电脑刺绣设计系统”和“德易飞梭电脑刺绣设计系统”软件的销售价格。
其他证据：
（1）上海交通大学致法院的复函，证明其不参加诉讼，不主张权利。
（2）上海市技术监督事务所的鉴定结论，证明被告的“德易电脑刺绣设计系统”和“德易飞梭电脑刺绣设计系统”软件与原告的“山诺电脑绣花打版系统”软件同出一源。

3.一审判案理由
上海市浦东新区人民法院认为，两被告未有证据证明为软件开发提供工作条件，其辩称亦不构成《软件著作权保护条例》所称的软件开发，故两被告不是“山诺电脑绣花打版系统”软件的合作开发者，不能享有“山诺电脑绣花打版系统”软件5.0版本的软件著作权。两被告辩称上海交通大学为软件开发者一节事实，已为上海交通大学的复函所否定。原告在绒绣CAD的基础上开发完成了“山诺电脑绣花打版系统”软件，其作为软件开发者，享有上述版本软件的著作权。“德易电脑刺绣系统”软件、“德易飞梭电脑刺绣设计系统”软件与“山诺电脑绣花打版系统”软件5.0版本同出一源，两被告亦承认其软件使用了“山诺电脑绣花打版系统”软件的部分源程序，故两被告部分复制了原告软件作品的事实清楚，证据充分，上述行为未经原告同意，已构成了对原告软件著作权的侵犯，依法应当停止侵害并承担相应的民事责任。

4.一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第五十三条、《计算机软件保护条例》第十条、第三十条第（六）项，作出如下判决：
（1）两被告应于本判决生效之日起停止使用、销售带有原告“山诺电脑绣花打版系统”软件5.0版本源程序的电脑软件。
（2）两被告应于本判决生效之日起10日内在上海《解放日报》上刊登“启事”，向原告进行赔礼道歉（内容须经法院审定，版面尺寸不少于9cm×10cm），所需费用由两被告负担。
（3）两被告应于本判决生效后10日内赔偿原告经济损失35万元。
案件受理费27970元，由原告负担11555元，两被告共同负担16415元；鉴定费17000元，由两被告共同负担。

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）上诉称：“山诺电脑绣花打版系统”软件系山诺电脑技术开发部销售，并对外承担责任，且该软件上未署被上诉人之名，故一审判决确认“山诺电脑绣花打版系统”软件著作权归属被上诉人有误，应归属山诺电脑技术开发部。一审判决采信的上海微型电脑学会的证明、上海新通科技实业公司的证明与被上诉人同上海新通科技实业公司签订的销售软件协议书所证明的软件著作权人相矛盾，且该协议是为诉讼之需而补签，系伪证，不应采信。上诉人的代理人认为，一审以销售价格确定赔偿金额，未扣除软件产品投入的成本、销售费用及税收等，不合理，且判令在《解放日报》上刊登启事无必要。综上，上诉人请求本院撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉请。
（2）被上诉人（原审原告）辩称：一审法院的判决，事实认定清楚，适用法律适当；上诉人实际销售的系争软件不止原审认定的数量，所获利润也不止35万元；上海系上诉人的侵权行为发生地之一，原审判决上诉人的赔偿金额和刊登启事是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
根据上诉人的诉称，本案二审审理的重点，一是原审法院认定被上诉人享有“山诺电脑绣花打版系统”软件著作权是否有据；二是原审法院对上海微型电脑学会证明、上海新通科技实业公司证明、销售软件协议书等证据的确认是否正确；三是原审法院确定的赔偿金额是否合理。

2.二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理查明：
上诉人提出“山诺电脑绣花打版系统”软件的著作权应属山诺电脑技术开发部而非被上诉人，其依据的证据是：
（1）销售软件协议书，证明“山诺电脑绣花打版系统”软件是以山诺电脑技术开发部的名义销售，山诺电脑技术开发部是“山诺电脑绣花打版系统”软件的责任承担单位。
（2）“山诺电脑绣花打版系统”软件及其操作说明书未署被上诉人之名。
（3）上海新通科技实业公司与重庆南岸南太电脑绣品公司、重庆羽绒服装厂、上海美迪欣实业总公司制衣五分厂签订的技术服务合同，证明“山诺电脑绣花打版系统”软件由山诺电脑技术开发部开发。
（4）被上诉人向原审法院递交的第一份诉状，表明其系山诺电脑技术开发部员工，更换诉状后，才更改其工作单位，证明被上诉人开发软件是其职务行为。
（5）被上诉人的计算机软件著作权登记证书载明是“推定享有著作权”，不能以此作为权利归属的证据。
上诉人还认为上海微型电脑学会、上海新通科技实业公司的证明均证实被上诉人与其丈夫冯某为“山诺电脑绣花打版系统”软件的开发者，而销售软件协议书证明该软件的开发者为被上诉人，上述证据证明的软件著作权人相互矛盾，均不应采信。
被上诉人对上述证据提出以下意见：冯某于1993年3月承包山诺电脑技术开发部，承包协议中约定风险由冯某承担。被上诉人开发电脑绣花打版系统软件后，委托该开发部对外签订销售合同。软件和操作说明书虽未署被上诉人姓名，但上海新通科技实业公司山诺电脑技术开发部和冯某均认为该软件著作权属被上诉人。一审中，上海交通大学也明确其对该软件不主张著作权，故上述证据不能证明“山诺电脑绣花打版系统”软件著作权属山诺电脑技术开发部。
二审中双方当事人均未提供新的证据。

3.二审判案理由
上海市第一中级人民法院在听取了上诉人、被上诉人对证据的质证意见后认为，上诉人为支持自己的主张所提出的证据，均系被上诉人在原审时提交的证据，其中上诉人有异议的证据是上海微型电脑学会和上海新通科技实业公司的证明、销售软件协议书、计算机软件著作权登记证书。鉴于上述前两份证明的内容是证实“山诺电脑绣花打版系统”软件的开发者是被上诉人和冯某，现冯某明确表示该软件开发者是被上诉人。因此，上述两份证明作为间接证据与原审法院认定被上诉人系软件开发者并不矛盾。对销售软件协议书的真实性，上诉人虽提出异议，但在二审中却作为支持自己主张的证据使用，现上诉人未提供其他有效证据否认该协议书，且上诉人也承认“山诺电脑绣花打版系统”软件由山诺电脑技术开发部销售。对计算机软件著作权登记证书的证明效力上诉人虽提出了质疑，但未提供相反证据足以推翻该证书的推定，故原审法院对协议书和计算机软件著作权登记证书的采信并无不当。
根据本院对原审证据的再确认和其余原审法院确认的证据，证明原审法院查明的事实属实。另查明，被上诉人在第一份诉状中将自己的工作单位写为山诺电脑技术开发部临时职员，更换后的诉状上，将工作单位写为上海申诺电脑有限公司。
本院认为，本案当事人争议的焦点是“山诺电脑绣花打版系统”软件著作权的权利归属。上诉人认为被上诉人开发的“山诺电脑绣花打版系统”软件系职务软件。根据《计算机软件保护条例》第十四条规定，作为职务软件的前提是该软件应当是公民在单位的任职期间所开发的。现上诉人未能举证证明被上诉人当时系山诺电脑技术开发部的职员，且上诉人在其提交给原审法院的书面答辩状中，也承认被上诉人当时尚在读书。即使被上诉人在本案起诉时是山诺电脑技术开发部的员工，这也只能证明其起诉时的工作情况。况且，山诺电脑技术开发部也未主张该软件系该部的职务软件，因此，上诉人的该主张本院不予采纳。上诉人认为，“山诺电脑绣花打版系统”软件及其操作说明书上未署被上诉人的姓名，因此，被上诉人不是该软件的著作权人。本院认为，署名权是著作权人享有的人身权。根据《计算机软件保护条例》第九条第（二）项的规定，软件著作权人享有开发者身份权。而开发者身份权是一种民事权利，权利人有权决定是否行使。被上诉人不在自己开发的软件上行使署名权，并不表示其对自己享有的软件著作权的放弃。因此，上诉人的推定不具有惟一性，且与本案的事实不符。上诉人认为，“山诺电脑绣花打版系统”软件是以山诺电脑技术开发部的名义进行销售，由该开发部对外承担责任，故该软件著作权应归属山诺电脑技术开发部。但需要指出的是，软件著作权与软件使用权是既有联系又有区别的，从逻辑上讲，两者是属种关系。根据《计算机软件保护条例》第九条第（三）项、第（四）项的规定，软件著作权人享有软件的使用权和使用许可权，即以发行、展示、复制等方式使用其软件。因此，山诺电脑技术开发部销售“山诺电脑绣花打版系统”软件，只是取得该软件的复制权和发行权。该开发部在经销软件活动中与软件用户之间形成的法律关系，同该开发部与被上诉人因软件许可使用形成的法律关系是两个不同的法律关系。因此，不能以后一法律关系的存在而否定前一法律关系。综上，对上诉人的上述理由，本院不予采信。原审法院确认被上诉人享有“山诺电脑绣花打版系统”软件著作权，上诉人的行为构成对被上诉人软件著作权的侵权，判决上诉人依法承担相应的停止侵权、赔偿损失、公开赔礼道歉的民事法律责任并无不当，本院应予维持。但原审法院在确定上诉人赔偿被上诉人经济损失的数额时，未从上诉人的侵权软件销售收入中扣除一定的软件成本和销售费用等，确有不当，上诉人的该上诉理由可予支持。被上诉人认为上诉人的销售数量不止原审法院已认定的数量，但其未提供相应的证据，故该辩解理由本院无法采纳。鉴于双方当事人均未提供软件的利润情况，因此，上诉人的赔偿数额由本院根据软件制作的特点和本案的实际情况，在原审法院确认上诉人的销售收入的基础上酌情确定。

4.二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
（1）维持上海市浦东新区人民法院（1996）浦民初字第5083号民事判决第一项，即两被告应于本判决生效之日起停止使用、销售带有原告“山诺电脑绣花打版系统”软件5.0版本源程序的电脑软件；第二项，即两被告应于本判决生效之日起10日内在上海《解放日报》上刊登“启事”，向原告进行赔礼道歉（内容须经法院审定，版面尺寸不少于9cm×10cm），所需费用由两被告负担。
（2）撤销上海市浦东新区人民法院（1996）浦民初字第5083号民事判决第三项，即两被告应于本判决生效后10日内赔偿原告经济损失35万元。
（3）上诉人陆某、孙某赔偿被上诉人黄某经济损失30万元。
本案一、二审受理费共计55940元，由上诉人陆某、孙某共同负担32166元，被上诉人黄某负担23774元。一审鉴定费17000元，由两上诉人共同负担。