（一）首部

1.判决书字号：上海市松江县人民法院（1997）松经初字第839号。

2.案由：返还国库券款案。

3.诉讼双方
原告：上海财政证券公司茸城营业部。
代表人：沈某，经理。
委托代理人：吕惠林，上海市九峰律师事务所律师。
被告：上海福尔门橡塑实业公司。
法定代表人：高某，经理。
被告：上海市松江县泖港镇人民政府。
法定代表人：夏某，镇长。
委托代理人：张某，上海市松江县泖港镇财政所工作人员。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市松江县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘洪；代理审判员：梁志泉、胡钢。

6.审结时间：1998年1月13日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：1994年11月28日，原告与被告上海福尔门橡塑实业公司订立国库券回购协议书一份，双方约定由被告上海福尔门橡塑实业公司将1994年二年期国库券150 000元以每面值百元价100元售给原告，并应在1994年12月28日以每面值百元价101.81元买回上述全部国库券，共计人民币152 700元。松江县泖港镇财政所以上海福尔门橡塑实业公司保证人的身份向原告出具了担保书。协议签订后，原告于1994年11月28日将150 000元购国库券款交给被告上海福尔门橡塑实业公司，但该公司既未将国库券交付原告，也未将钱款退回原告，经原告催讨，该公司于1995年10月9日退还原告50 000元，尚余100 000元仍不予退还。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，要求两被告退还国库券款100 000元，并偿付自1994年12月29日起至清偿日止的利息（以日息万分之五计）。

3.被告松江县泖港镇人民政府辩称：其职能部门泖港镇财政所为上海福尔门橡塑实业公司所作的担保应属无效，故不应承担责任。

（三）事实和证据
上海市松江县人民法院经公开审理查明：1994年11月28日，原告与被告上海福尔门橡塑实业公司签订国库券回购协议一份，约定福尔门公司于1994年11月28日将面值为150 000元的1994年二年期国库券售给原告，每面值百元价100元，共计人民币150 000元；福尔门公司于1994年12月28日应向原告以每面值百元价101.80元买回1994年二年期国库券面值150 000元，共计人民币152 700元；协议对付款期限等也作了规定。被告松江县泖港镇人民政府之职能部门松江县泖港镇财政所作为福尔门公司的担保人于当天出具担保书一份。协议签订后，原告于1994年11月28日支付被告给福尔门公司购国库券款150 000元，福尔门公司收款后未将面值150 000元的国库券交给原告，原告遂要求两被告返还购国库券款150 000元，福尔门公司于1995年10月9日返还原告50 000元，之后又给付原告2 700元，余款一直未还。
上述事实有下列证据证明：
1.原告上海财政证券公司茸城营业部与被告上海福尔门橡塑实业公司于1994年11月28日签订的国库券回购协议书一份，协议中约定了双方买卖国库券的时间、数量、金额及付款期限等。
2.松江县泖港镇财政所于1994年11月28日出具的担保书一份，担保书明确其为福尔门公司的担保人，连带承担经济责任。
3.原告于1994年11月28日签发的一张中国农业银行上海市分行转账支票，号码为IXXXXXXXX8，金额为150 000元，用途为国债款。
4.1995年10月9日进账单一份，款项来源为上海福尔门橡塑实业公司，收款人为原告，金额50 000元，系被告退还原告之部分国库券款。
5.1997年6月23日庭审笔录中原告及被告泖港镇政府对上海福尔门橡塑实业公司支付另2 700元确认一致（福尔门实业公司未到庭）。

（四）判案理由
上海市松江县人民法院认为：根据1995年8月8日中国人民银行、财政部、中国证监会《关于重申对进一步规范证券回购业务有关问题的通知》〔银传（1995）60号〕的规定，非金融机构、个人以及不具有法人资格的金融机构一律不得直接参与证券回购业务。本案中，证券回购协议的一方上海福尔门橡塑实业公司系非金融机构，故其不具备订立证券回购合同的主体资格，原告与之签订的协议应当认定无效，而原告应当知道福尔门公司系非金融机构但仍与其签订合同，故双方均有过错。被告福尔门公司应当将收取的购国库券款全额返还给原告，原告因此造成的利息损失，被告福尔门公司应当根据其存在的过错承担赔偿责任。由于证券回购协议无效，故担保合同亦无效，但松江县泖港镇财政所在不具备担保人资格时仍向原告出具担保书，显有过错，被告泖港镇政府应对其职能部门的过错行为承担相应的赔偿责任。

（五）定案结论
上海市松江县人民法院根据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第（一）项、第十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，作出如下判决：
1.确认原告上海财政证券公司茸城营业部与被告上海福尔门橡塑实业公司所签订的国库券回购协议无效。
2.被告上海福尔门橡塑实业公司于本判决生效后10日内返还原告人民币97 300元。
3.被告上海福尔门橡塑实业公司赔偿原告97 300元自1994年12月29日至给付日止的利息损失（按中国人民银行规定的同业拆借利率计算）。
4.被告松江县泖港镇人民政府对上述款项承担被告上海福尔门橡塑实业公司不能给付部分的50%的赔偿责任。
本案受理费5 280元，由原告负担2 112元，被告上海福尔门橡塑实业公司负担2 112元、被告松江县泖港镇人民政府负担1056元。

（六）解说
1.证券回购是证券持有人在卖出一笔证券的同时，与买方签订协议约定按一定期限和价格买回同一笔证券的融资活动。本案中，原告与被告上海福尔门橡塑实业公司对造成合同无效均有过错，根据1996年6月25日国务院批转中国人民银行《关于进一步做好证券回购债务清偿工作请示的通知》〔国发（1996）20号〕文件精神，对证券回购合同认定为无效时，应返还融资本金，按同业拆借利率赔偿拆借期间的利息损失，并承担逾期罚息。由于原告亦有过错，故在判决中对逾期罚息不予考虑。
2.主合同无效，从合同当然无效。本案由于被告松江县泖港镇人民政府的职能部门镇财政所本身不具备担保人资格，即使主合同有效，担保合同亦无效。第二被告作为保证人究竟该承担什么责任、承担多大的责任?根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》〔法发（1994）8号〕第十八条的规定，法人的内部职能部门未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，由法人承担相应的赔偿责任。第二十条又规定，主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任，但保证人知道或应当知道主合同无效而仍为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。那么，本案中第二被告泖港镇人民政府是承担“相应赔偿责任”还是承担“连带赔偿责任”?从案情看，镇财政所的过错责任在于其本身不具备担保人资格且在未取得镇政府同意的情况下为福尔门公司提供担保，因此，其担保无效首先是基于其本身不具备担保资格。根据上述《规定》第二十条，应认为是在担保人有担保资格时，基于主合同无效而产生的保证合同无效，保证人应承担连带赔偿责任。据此，泖港镇人民政府承担责任应按上述《规定》第十八条来确认，即“承担相应的赔偿责任”。那么究竟承担多少责任呢?法律未作明确规定。法院认为三方当事人均有过错责任，原告就主合同的无效也有过错，故泖港镇人民政府不应该承担百分之百的责任，原告就福尔门公司不能返还的部分也应承担相应的责任。在综合全案事实、当事人责任的基础上，确认由福尔门承担返还责任的同时，由原告和担保人各承担福尔门公司不能给付部分百分之五十的赔偿责任。
3.在实践中，一些企业为了其自身利益四处筹借资金，而有的证券公司为了取得高于正常利率的利益，与企业签订形式上为证券回购实质上是一种借款行为的协议。这种协议表面上内容齐全，往往还有政府部门、主管部门担保，但实际上既不合法，又极易扰乱正常的金融秩序，本案就是一例。因此，司法审判机关要加强对此类案件的严肃审理，并可建议金融主管部门对此类情形予以监督和查处。
（刘洪）