（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：河南省汝南县人民法院（1991）汝法行判字第2号；
二审判决书：河南省驻马店地区中级人民法院（1991）驻中法行判字第21号。
3.诉讼双方
原告（上诉人）：雷某，男32岁，汉族，河南省汝南县工商银行干部，住汝南县。
被告（被上诉人）：河南省汝南县土地管理局。
法定代表人：赵某，汝南县土地管理局局长。
诉讼代理人：（一、二审）陈某，汝南县土地管理局副局长。
5.审判机关和审判组织
一审法院：河南省汝南县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李键；审判员：刘更义；代理审判员：徐国俊。
二审法院：河南省驻马店地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：申明仁；代理审判员：于发安、康春景。
6.审结时间
一审审结时间：1991年1月31日
二审审结时间：1991年8月26日
（二）一审诉辩主张
1.被诉的具体行政行为：1990年12月7日被告河南省汝南县土地管理局通过调查，认定原告河南省汝南县工商银行干部雷某未经有关部门审批于1988年4月21日以2315元的价格，购买汝南县木材公司依法占用的国有土地146.85平方米。同年10月在该土地上建成二层六间楼房，建筑面积124.74平方米。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》以下简称《土地管理法》第二条第二款、第十条及《河南省＜土地管理法＞实施办法》第十二条的规定，已构成非法购买土地和违法占地建住宅的违法行为。根据《土地管理法》第四十六条和第四十七条的规定，决定给予以下处罚：（1）退还非法占用的土地；（2）没收雷某在非法占用的土地上新建的房屋。当事人若对处罚决定不服，可在接到处罚决定通知书之日起15日内，向汝南县人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，我局将申请人民法院强制执行。
2.原告诉称：1988年原告为建房购买、占用国有土地，未按有关规定办理审批手续，确有过错，但被告汝南县土地管理局对原告作出的处罚决定（汝土监字＜1990＞28号《处罚决定书》）显失公正，侵犯了原告合法的房产所有权。请求法院予以撤销。其主要理由是：（1）原告违法占地的情节显著轻微。①原告建房所使用的土地是汝南县木材公司已征用的土地，不是未征用的生产队的耕地，而且属于职工住宅区。②原告使用土地是有偿的。1988年4月21日原告向汝南县木材公司支付了2315元的土地购置费，高于国家征用同等面积土地的费用标准。③造成原告违法占地的事实，土地管理部门也有一定责任。原告建房过程中曾向县土地管理部门口头提出过用地申请，县土地管理部门答复可以补办手续。虽然由于原告缺乏法制观念，最终没有补办，但在原告继续建房过程中，土地管理部门也没通知过原告停建。（2）原告建房手续齐全，程序合法，并持有房产所有权证，房产受法律保护。原告于1988年8月21日以儿子雷某1为申请人向汝南县县城建设统一管理领导办公室申请建房。该机构以城建字第406号《建筑许可证》批准申请人在原告购买的国有土地上建砖混平房三间，建筑面积50平方米。1988年底原告动工并将房屋建成。虽超建了65平方米，但汝南县城乡建设环境保护局已于1989年1月为原告补办了申请人为雷某1的超面积建筑许可证，得到认可。1989年3月，通过原告申请，县房地产管理部门验收，汝南县人民政府为原告颁发了所有权人为雷某1的房产所有权证，确认所有权人对原告所建整座私房拥有合法的所有权。（3）原告建私房符合上级精神。汝南县是河南省住房改革的试点县，当时鼓励干部、职工建私房，同时，公房也以优惠价格卖给各单位职工，有私房的不再享有优惠购买公房权。我没有购买公房，私房又要没收，与房改精神不符。
3.被告辩称：本局对原告的行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，定性准确，适用法律正确，处罚适当，程序合法。请求法院予以维持。其主要理由是：（1）原告与汝南县木材公司未经有关部门审批，私自买卖国有土地的行为，违反了《土地管理法》第二条第二款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”之规定，构成非法买卖土地的违法行为。对汝南县木材公司非法出卖国有土地的行为，我局将作另案处理。（2）原告作为城镇非农业户口居民，使用县木材公司依法享有使用权的国有土地建住宅，未经县人民政府批准，没有到土地管理部门办理土地使用权变更手续，其行为违反了《土地管理法》第十条“依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书”之规定和《河南省＜土地管理法＞实施办法》第十二条“依法改变国有土地或者集体所有土地的所有权、使用权的，须经县级以上人民政府批准，由市、县（市、区）土地管理部门办理权属变更手续，更换证书，并报上级土地管理部门备案”之规定，构成非法占用上地建住宅的违法行为。原告有建筑许可证和房产所有权证不等于已经人民政府批准合法使用土地，获得土地使用权。事实上，原告并未获得过土地使用权证。（3）原告不仅客观上有违法购买土地建住宅的事实，而且主观上有违法的故意。主要表现是：①原告利用自己作为县工商银行信贷股长的身份，主动求购与自己有业务关系单位的国有土地，其主观上积极追求买卖土地，是违法购买土地建住宅这一违法事实得以发生的主要原因。1987年12月汝南县木材公司按照法定程序征用了县城关镇西关村委第四村民组的耕地1398.6平方米，用于建造职工宿舍。原告得知这一消息后，即向该木材公司领导提出解决一片宅基地建私房。木材公司考虑到与原告的业务关系，于1988年4月从已征用的1398.6平方米土地中，以2315元的价格卖给原告146.85平方米。②原告建房过程中，我局根据群众举报，发现其用地违法情况后，曾要求其补办用地手续，但原告并未办理。虽然我局没有明确通知其停建，但原告在明知自己用地不合法的情况下，继续施工并将房屋建成，其违法行为之故意，是明显的。（4）我局对原告的行政处罚是根据其违法事实的性质和情节，依照《土地管理法》第四十六条第二款“国家工作人员利用职权，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋，并由其所在单位或者上级机关给予行政处分”和第四十七条“买卖或者以其他形式非法转让土地的，没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，并可以对当事人处以罚款；对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分”之规定作出的，所作处罚并不偏重。按照该法第四十七条之规定，还可以对原告同时处以罚款，但考虑其经济承受能力，我局没有再对其处以罚款。
（三）一审事实和证据
案经审理查明：1987年12月16日汝南县木材公司依法征用了汝南县城关镇西关村委第四村民组的耕地1398.6平方米，用于建职工宿舍。1988年4月21日原告雷某与木材公司私自达成协议，以2315元的价格购买了其中的146.85平方米土地。其后，雷某没有向县政府和县土地管理部门申请建房用地及办理有关土地使用权变更手续，便以其儿子雷某1（当时4岁）为申请人，向汝南县县城建设统一管理领导办公室申请建房。该机构于1988年8月12日以城建字第406号《建筑许可证》批准申请人建平房三间，建筑面积50平方米，有效期6个月。1988年底，雷某在所购买的土地上建成二层六间楼房，建筑面积124.74平方米，超建74.74平方米。1989年1月汝南县城乡建设环境保护局批准雷某补办了以雷某1为申请人、建筑面积115平方米的建筑许可证。1989年3月8日汝南县人民政府针对雷某所建整座私房，颁发了所有权人为雷某1的房产所有权证（号码0XXXX3）。1990年12月7日汝南县土地管理局通过调查取证，认定雷某购买国有土地建住宅未经政府批准，没有依法办理用地手续，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二第条二款，第十条及《河南省＜土地管理法＞实施办法》第十二条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条和第四十七条的规定，对雷某作出了汝土监字〔1990〕28号处罚决定：（一）退还非法占用的土地；（二）没收雷某非法占用的土地上新建的房屋。雷某对该行政处罚不服，于1991年12月27日向汝南县人民法院提起诉讼。
上述事实有证人证言，土地购置费《收据》，《建筑许可证》，《房产所有权证》及汝土监字〔1990〕28号《处罚决定书》等证据为证。
（四）一审判案理由
原告雷某作为城镇非农业户口居民，占用城市规划区内的国有土地建住宅，根据《中华人民共和国土地管理法》第七条“国有土地可以依法确定给个人使用”的规定，是允许的。但根据《中华人民共和国土地管理法》第十条和《河南省＜土地管理法＞实施办法》第十二条的规定，须经县政府批准，并到土地管理部门办理土地使用权变更手续。获得土地使用权后方可进行建设。但雷某在未办理任何审批手续的情况下，私自购买汝南县木材公司使用的国有土地建住宅，是违法的。被告汝南县土地管理局根据原告土地违法的性质，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条和第四十七条的规定，对原告作出的处罚决定并无不当之处。原告诉状中所提的建房批准手续和房产所有权手续属城建性质的文件，不在被告的职权审查范围，与所诉具体行政行为无关，其他起诉理由亦不能成立，本院不予支持。
（五）一审定案结论
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款3项“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持”之规定，判决如下：
1.维持被告汝南县土地管理局汝土监字〔1990〕28号《处罚决定书》；
2.本案诉讼费400元，由原告雷某负担。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
（1）上诉人上诉理由
上诉人雷某诉称：被上诉人的处罚畸重。上诉人建房合法，又有房产所有权证，其房产应受法律保护。上诉人违法占地建房虽有一定过错，但作为县政府临时办公机构的县城建设统一管理领导办公室批准上诉人建房，亦负有不可推卸的责任。请求撤销一审判决及被上诉人的处罚决定；请求判决汝南县人民政府赔偿上诉人的建房损失16000元。
（2）被上诉人汝南县土地管理局辩称：上诉人未经批准非法购买、占用国有土地建住宅，事实清楚，证据充分，被上诉人一审中亦有陈述。被上诉人按照《土地管理法》第四十六条和第四十七条的规定，对上诉人作出的处罚并不过重。请求二审法院维持一审判决。
2.二审事实和证据
二审法院肯定了一审法院认定的案件事实和采纳的定案证据。
3.二审判案理由
上诉人雷某未经批准，非法购买国有土地建造私人住宅，严重违反了《土地管理法》和《河南省＜土地管理法＞实施办法》的有关规定，被上诉人对上诉人的用地违法事实认定清楚，证据充分，其处罚亦符合《土地管理法》第四十六条和第四十七条的规定，并无不当，应予维持。上诉人上诉中提出的赔偿请求，应按《行政诉讼法》第六十七条第二款“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼”之规定行使权利，其他上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
4.二审定案结论
依照《行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决如下：
（1）驳回上诉人雷某的上诉请求，维持汝南县人民法院〔1991〕汝法行判字第2号行政判决；
（2）二审诉讼费400元，由上诉人雷某负担。
（七）解说
本案的案情较为复杂，雷某建房先后经过有关部门批准、验收，核发有建筑许可证和房产所有权证，很容易掩盖其违法用地行为。汝南县土地管理局根据清房工作中发现的线索，查出其非法购买土地建住宅的违法行为，并依法给予处罚，是完全正确的。一、二审判决的成功之处在于弄清了以下两个问题：
1.本案所审查的具体行政行为是土地管理部门对雷某建房活动中的占地违法行为进行的处罚，不涉及其建房活动中的城建管理行为。因此，雷某一、二审提出的证明其城建行为合法的证据（建筑许可证等）与本案所审查的具体行政行为没有直接关系。事实上，雷某的城建行为是否合法，也不是土地管理部门的职权审查范围。就本案来讲，雷某使用土地违法必然导致其城建行为违法。这是因为，在雷某占地尚属违法的情况下，有关部门批准其建房，核发有关建筑许可证和房产所有权证，是违反法定审批程序的，所发证件无效。同时还在于：（1）发证机关对建房申请人的主体资格审查不合法。雷某所持建筑许可证上申请人均为其儿子雷某1，雷某1当时只有4岁，是无行为能力人，不具备申请建房的申请人的资格（相反，说明土地管理部门确定雷某为本案的行政管理相对人是正确的）。（2）汝南县县城建设统一管理领导办公室批准雷某建房是超越职权的行为。该机构作为汝南县政府设立的协调县城建设的临时办公机构，不能代替行政机关行使法定职权。
2.本案雷某上诉中新提起的行政赔偿诉讼，二审法院不便审理。其理由是：（1）二审法院如果将雷某在提起上诉时新提出的赔偿上诉部分一并进行审理、裁判，就会形成上诉的裁判为二审终审裁判，而赔偿部分的裁判应为一审裁判，这显然违背了两审终审制的原则。如果将赔偿部分的裁判亦作为二审裁判，实际上又剥夺了赔偿诉讼当事人的上诉权。（2）本案雷某一审中未附带提起行政赔偿诉讼，一审法院的行政判决又没有什么错误和不妥之处。因此，如果将雷某二审中新提起的赔偿诉讼发回原审法院重审亦没有充分的理由，同时也不符合法律规定。在这种情况下，二审法院明确给当事人指出行使请求赔偿权利的正确途径，既能保证当事人请求赔偿权利依法行使，又便于当事人的实际损失得到及时补救。
（邢会锋）
案例来源：中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览》 中国人民公安大学出版社 第1230 - 1225 页
