（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：河南省正阳县人民法院（1991）法行判字第3号。
二审判决书：河南省驻马店地区中级人民法院（1991）法行判字第31号。

2.案由：不服烟草专卖行政处罚案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：程某，27岁，汉族，个体工商户，住河南省正阳县。
诉讼代理人：（一审）李某，男，20岁，汉族，系原告丈夫。
被告（上诉人）：正阳县烟草专卖局。（以下简称烟草专卖局）
法定代表人：杨某，该局局长。
诉讼代理人：（一、二审）王琪琳、宋健，驻马店地区经济律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：河南省正阳县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯奎轩；审判员：李学义、姜世杰。
二审法院：河南省驻马店地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李福堂；审判员：申明仁；代理审判员：于发安。

6.审结时间
一审审结时间：1991年9月27日
二审审结时间：1991年11月21日

（二）一审诉辩主张

1.被诉的具体行政行为：1990年9月26日，河南省正阳县个体工商户程某从平玉县个体户尹某处拉回简装芝果烟40件，行至正阳县寒冻镇时被本案被告正阳县烟草专卖局查扣。该局认为程的行为违反了《烟草专卖条例》（以下简称《专卖条例》）第十七条，无准运证明，擅自托运卷烟，无视专卖政策，跨区县进货。根据《烟草专卖条例施行细则》（下以简称《施行细则》）第四十九条规定，对程某作出如下处罚决定：（1）以二级调拨价收购全部货物；（2）给予货物总价值7771.04元18%罚款，计1398.78元；（3）接处罚通知后，如不服，15日内向上一级机关申诉。

2.原告诉称：无准运证明，擅自托运卷烟是事实，但查扣的烟系追款所得，不是进货，并且在本地区范围内，亦不是跨区进货。按《施行细则》第十九条规定，情节一般，罚款应在10%以下，对按二级调拨价强行收购全部货物和货物总价值18%的罚款不能接受，处罚失当；请求法院变更被告的具体行政行为。

3.被告辩称：原告无准运证明，擅自托运卷烟违反了《专卖条例》第十七条和《施行细则》第四十九条之规定；无视专卖政策，跨区进货情节较重；对原告的处罚事实清楚，证据确凿，定性准确；依法处以18%的罚款和进行强制收购处理的处罚适当，请求法院给予维持。

（三）一审事实和证据
案经审理，查明：原告于1990年9月从被告单位第二批发部赊购金菊烟200件，每件价134元，搭配春雷烟140件，每件价441元，春雷烟在本店销售，金菊烟以每件83元销售给平玉县个体户尹某等人。原告因当月底要与批发部结帐，而尹所欠烟款尚未付清，故此向尹索要。同月26日，尹即以简装芒果烟40件按批发价每条4.18元，抵还欠原告的烟款，计8360元，当原告途经正阳县寒冻镇时，被告以程无准运证明，擅自托运卷烟为由予以查扣，并于1990年11月23日作没收处理。经地区烟草专卖局复议撤销后，被告又于1991年6月29日对原告作出违章案件处罚通知书。经地区烟草专卖局复议后给予维持。原告不服，起诉到正阳县人民法院。
定案有证人证言，查扣原告托运卷烟暂扣收据，处罚通知书，复议决定书，询问原告的笔录等证据佐证。

（四）一审判案理由
原告无准运证明，擅自托运卷烟的事实清楚，但所运卷烟系追要烟款抵债之烟，邻县之间不属跨区，且所运卷烟不属名烟、外烟之列，情节一般。被告根据《专卖条例》第十七条和《施行细则》第四十九条之规定，对原告予以处罚，处罚显失公正。

（五）一审定案结论
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第四款，判决：
1.撤销被告1991年6月29日对原告程某所作处罚决定；
2.对原告程某的卷烟按二级调拨价处以7%的罚款，即534元；
3.被告退还所查扣的原告卷烟；
4.以上2、3两项自判决生效后，10日内执行。
诉讼费345元，原告负担45元，被告负担300元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（一审被告）上诉理由。上诉人不服一审判决，要求二审撤销一审判决，维持其处罚决定。其理由：①一审判决认定“查邻县与县之间不属跨区”进货，这是不对的。《施行细则》第三十八条规定所提到的“地区”，并非指某一行政公署所辖地区，而是指某一特定的行政区域。在本案中，被上诉人程某准购证指定的地区是正阳县烟草专卖公司所属的各批发部，不是外县。因此程某从平玉县进货，应属跨区进货。②一审判决认为程某“擅自托运卷烟属实，情节一般”，同时认定上诉人处罚显失公正。上诉人认为，擅自托运名烟、外烟，只是情节较重的一种情况，除此之外，如果托运数量较大，卷烟来源不正当，亦属情节较重。因此，一审判决仅以擅自托运是否名烟、外烟来判断情节较重与否，是片面的，不利于对擅自托运卷烟的打击。此外，从判决书中可看出，程某还有擅自批发卷烟的违法行为，加之所托运的卷烟是跨区进货，因此，我们对程某的处罚并没有失去公正。③一审判决依照行政诉讼法第五十四条第四款判决撤销上诉人的1991年6月29日对原告所作的处罚决定，将罚款幅度变更为7%，缺乏法律根据。并且《行政诉讼法》第五十四条第四项并没有可以撤销全部具体行政行为的规定。
（2）被上诉人（一审原告）辩称：①一审法院判决对“邻县之间不属跨区”的认定是正确的。《施行细则》第三十八条规定，省内毗邻地区就是本省内毗邻地区之间，并非地区内所属两邻县之间，被上诉人的行为不为进货，真正的事实是以货抵债。②被上诉人追要烟款抵债之烟，情节一般，事实清楚。因为被上诉人法定经营的证据齐全，所索要卷烟没有出省，没出本地区；以货抵债所索要的是40件简芝果烟，即不是假烟、手工卷、走私烟、省外烟、国控名烟，更何况违章一案事实起因，是为上诉人推销卷烟所为（正阳县烟草局原制定过推销卷烟规定）。故请求二审人民法院维持一审法院判决。

2.二审事实和证据
二审法院肯定了一审法院认定的案件事实和采纳的定案证据。

3.二审判案理由
被上诉人程某确属以货抵债，情节一般。但无准运证明，擅自托运卷烟的事实清楚。上诉人依据《施行细则》第四十九条的规定，以情节较重对被上诉人给予二级调拨价收购全部货物其适用法律错误；按此条对程的货物总价值应处相当调拨价10%以下罚款，而上诉人却处以18%的罚款，应属超越职权的行为。对此，一审法院从显失公正判决变更亦属适用法律不当。上诉人要求判决维持其处罚决定理由不予支持。

4.二审定案结论
二审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第二项，第五十四条第二项二、四目之规定，判决：
（1）撤销正阳县人民法院（1991）法行字第3号行政判决书。
（2）撤销正阳县烟草局1991年6月29日对程某作出的处罚决定。
（3）上诉人正阳县烟草专卖局自接到本判决书之日起30日内对此案重新作出处理。
诉讼费345元，由上诉讼人负担。

（七）解说
本案是一起烟草专卖管理处罚案，从案件的事实来看，程某理应受到行政处罚，但如何处罚正确呢?烟草专卖局对程违法托运的卷烟给予强制收购并处以罚款；一审法院以该行政处罚显失公正为由判决变更；二审法院则把一审法院判决和烟草专卖局的处罚同时撤销并让烟草专卖局重新处理，诉讼最终以被告烟草专卖局败诉而告结束。此案烟草专卖局和法院一、二审之所以各执一词，处理不一，主要问题在于对法律、法规的理解和适用上不同。
1.程某称托运卷烟是以货抵债不属跨区进货。以货抵债这一情节虽是事实，但不能否定无准运证明、擅自托运卷烟这一事实的存在。按照《专卖条例》第十七条和《施行细则》第四十九条的规定，无论以什么理由托运卷烟而没有准运证的，烟草专卖局均有权予以查扣和处罚，不附带任何条件，不能因为是以货抵债而不给予处理。并且程某托运的卷烟应属跨区道进货行为，因为烟草准购证上注明有进货地点，在准购证指定地点以外进货即属跨区进货。但《施行细则》第三十八条的规定，只是要求凭证到指定地区进货，对不在指定地区进货的，而无处罚规定。程的行为实质是无证擅自托运卷烟的行为。
2.烟草专卖局的处罚根据是《施行细则》第四十九条的规定：违反《专卖条例》第十七条规定，无准运证明，擅自托运卷烟，处以相当于调拨价10%以下的罚款。另条还规定：情节较重的，还可以强制收购或没收其烟草专卖品。然而，本案事实是，由于程某卖烟款未收回，恐怕月底无法同批发部结帐，同时又是在对方愿以货抵债的情况下，才引起跨县托运。烟草专卖局仅仅以此来认定程的情节较重，给予二级调拨价收购全部货物，显然属于适用法律不当。况且什么情况属于“情节较重”，本案被告烟草专卖局提不出法律、法规依据。因此，程某的行为应属一般行为，不应采用收购货物的处罚措施。再从《施行细则》第十九条来看，罚款也应在相当于托运卷烟调拨价10%以下方为正确，而烟草专卖局却处以货物总价值18%的罚款，显然超越法规规定的自由裁量幅度，是一种超越职权行为，因此应宣告该处罚决定无效。
3.行政处罚显失公正问题
所谓行政处罚，是指国家行政机关，法律、法规授权的组织依法对违反行政管理法律、法规的公民、法人或其他组织所作出的一种行政法律制裁。根据我国《行政诉讼法》第十一条第一款第（一）项的规定，我国公民、法人和其他组织对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等项行政处罚决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。除此之外，行政处罚的内容和方式大多在各单行法律、法规中作了明确规定，诸如：警告、没收违法所得，追缴非法所得、没收违禁物品、禁止出入境、加收滞纳金、责令关闭、责令追回已售出的禁止经营的产品、责令限期改进、责令限期治理、责令赔偿、销毁，拆除违法建筑物构筑物、扣留职务证书、停止财政贷款和银行贷款、停止供气、供油和其他能源、对外国人限期出境或驱逐出境、强行收购等。凡此种种行政处罚的案件，只要是确属显失公正的，人民法院都享有司法变更权。但是，违法的行政强制措施、行政机关侵犯经营自主权、不颁发许可证和执照、不履行保护人身权、财产权的法定职责，不依法发给抚恤金等违法的具体行政行为，不属于行政处罚，因此人民法院对此类行政案件不享有司法变更权。
所谓行政处罚显失公正，通常是指行政机关及其工作人员、法律法规授权的组织对行政管理相对人的违法行为所实施的行政处罚，形式上在法定的行政处罚幅度以内，但不仅一般具有法律常识和道德水准的人一望而知其明显不合理，而且实质上也不合法，属于人民法院合法性审查中可以作出判决变更的具体行政行为。简而言之，该处罚背离了立法宗旨和任务，不符合行政法中的合理性原则。或者说，行政处罚显失公正，就是形式上合法（在法定幅度以内）而实质上不合法的一种应予以变更的处罚。
本案被告烟草专卖局对原告程某所作的处罚决定，不属于“显失公正”而应属于适用法律、法规错误的处罚决定。因为作出该项行政处罚决定的法律依据有两条，一是《烟草专卖条例》第十七条，该条规定：烤烟、卷烟等的运输，“必须持有烟草公司的证明，方可办理托运手续”。原告程某无准运证明，擅自托运卷烟，属违法行为，理应受到行政处罚。二是《烟草专卖条例施行细则》第四十九条，该条明确规定，违反《专卖条例》第十七条规定，无准运证明，擅自托运烤烟、卷烟者，“处以相当于调拨价10%以下的罚款”。然而，被告在这一条的名下，却作出给予原告的货物总价值7771.04元18%的罚款（计1398.78元）的处罚。显然属于适用法律、法规错误，而不属于“显失公正”。因此，二审法院判决撤销一审法院以“显失公正”对被告所作行政处罚的判决，是正确的。
本案二审判决理由中认定：上诉人依据《烟草专卖条例施行细则》第四十九条之规定，对被上诉人程某应处相当调拨价10%以下罚款，而上诉人却处以18%的罚款，应属超越职权的行为。这一定性是准确的。
所谓超越职权，是指行政机关及其工作人员，法律、法规授权或行政机关委托行使一定行政职权的组织所作出的具体行政行为，超越了法律、法规规定的权限范围或授权委托范围。“越权无效”是行政法的中心思想。越权概念的内容之一便是违法，即与法律明文规定相抵触，如上述案上诉人违反《实施细则》第四十九条之规定，所作出的罚款处罚决定的行为，就是超越职权的显例。
二审法院在肯定一审法院判决中所认定之事实的同时，以其适用法律错误为由作出给予撤销的判决是正确的。因为，一审法院认定烟草专卖局处罚显失公正缺乏依据，其处罚主要是适用法律错误和超越职权，应依照行政诉讼法第五十四条第二款规定判决撤销，而不能变更。二审在撤销一审判决的同时一并撤销烟草专卖局的处罚决定并限其自接到判决书之日起30日内重新对此案作出处理，是恰当的。这样既保护了公民的合法权益，又起到了对行政机关依法行政的监督作用。
（于发安　徐有毅）