(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:四川省自贡市荣县人民法院刑事判决书(1991)刑字第166号。
二审判决书:四川省自贡市中级人民法院刑事判决书(1992)中法刑上字第38号。
3.诉讼双方
公诉机关:四川省自贡市荣县人民检察院。
被告人(上诉人):董某,女,53岁,汉族,四川省荣昌县人,原系荣县蚕茧公司经理。1990年4月21日被刑事拘留,同年5月1日被逮捕,1991年11月21日被取保候审。
一审辩护人:刘应钦,四川省荣县法律顾问处律师。
郭佳,四川省自贡市自流井区法律顾问处律师。
刘继帮,四川省自贡市自流井区法律顾问处律师。
二审辩护人:刘应钦,四川省荣县法律顾问处律师。
曾纯一,四川省自贡市自流井区法律顾问处律师。
郭佳,四川省自贡市自流井区法律顾问处律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:四川省自贡市荣县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:黄才金;审判员:杨必昌、钟玉萍。
二审法院:四川省自贡市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:刘兆祥;代理审判员:王明祥、张俊。
6.审结时间
一审审结时间:1991年9月4日。
二审审结时间:1992年10月14日。
(二)一审诉辩主张
1.四川省自贡市荣县人民检察院起诉指控:1988年7月,被告人董某在计划外蚕茧销售的业务中,与四川省东山市丝绸厂蚕茧科科长曾某、调运员黄某相勾结,由董某向乐山市丝绸厂销售干茧2000公斤,曾、黄回厂按实际入库数量,将每公斤购价30元提高为每公斤35元报帐,共同侵吞差额款10007元,董某从中分得赃款4000元。1989年4月,乐山市丝绸厂追查曾、黄的经济问题,由被告人董某以收烘费、运杂费名义,交荣县蚕茧公司入帐。1990年4月,四川省自贡市荣县检察院侦查该案时,董某又指使宋某到乐山市,与黄某、曾某沟通情况,统一口径,企图掩盖罪行。1988年8月5日,被告人董某还单独收受内江市蚕种场冷藏库的计划外购茧回扣现金5000元,未交公司入帐、1989年3月,内江市中区人民检察院追查时,董某拿出6000元,授意蚕丝门市部承租人张某提供虚假证言,并代为退赃5000元。1990年4月案发时,董某仍以谎言掩盖犯罪事实,企图逃避惩罚。上述犯罪事实,有书证、证人证言,同案人供述及被告人的辩解证实,被告人董某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第一百八十五条之规定,构成贪污罪、受贿罪,请予依法惩处。
2.一审辩护人辩护意见:四川省荣县蚕茧公司1988年8月供应乐山丝绸厂干茧两吨,每吨单价3万元,总金额为6万元,荣县蚕茧公司按规定当即制票,了结此项业务。乐山丝绸厂运回干茧后,由该厂经手人曾某、黄某二人合谋,将荣县蚕茧公司制发的每吨干茧3万,两吨干茧6万元的发票瞒不交厂里入帐,而按实际过磅两吨零二公两提高单价为每吨3.5万元向厂报帐,从中冒领公款10007元并加以侵吞,这个情况,黄、曾二人认为董某完全不知。董对此能负什么责任?1989年4月,当曾、黄二人在井研的贪污罪行被追查之际,才由曾将这10007元送给荣县蚕茧公司,说是给该公司的“生产扶持费”,董某不敢作主接收,请示县里有关领导后始同意收下,并入行上帐列入公司收入。这一事实有荣县蚕茧公司入行、上帐的记载,有出具给乐山丝绸厂的单据存根,有关领导的证词证实,这又能认定董某贪污吗?关于董某从中分得4000元问题。这是黄、曾谈到的问题。由于黄、曾二人就是侵吞10007元的合谋者,他们完全有合谋捏造事实以减轻其罪责的可能,嫁祸于人。因为两人均供述这个所谓4000元是经他们二人商定的,既由曾保管又由曾送交董某,曾还会有避开黄私下侵吞的可能。
关于5000元的问题。当年在整个丝绸业务中本是常有的事,即蚕茧单位供应了丝绸单位蚕子,丝绸单位一般都要反馈给蚕茧单位以示酬谢。内江冷冻库主动交给董某5000元,董不知如何处理,于是把这笔钱暂时用于公司门市部开展业务,因内江李某、李某1受贿案发,已于1989年3月9日由内江市检察院提取该款。内江市中区人民法院判决中未涉及内江冷冻库给荣县蚕茧公司5000元的事。据内江市人民检察院熊某证实:“我们考虑当时环境,由于当时全国性的蚕茧大战,故未追究,同时,在侦查中,我们请示领导,因证据不足,不予以认定,故只把款追回了事”。张某1990年4月5日提供的证言来否定1990年4月2日的证言,并又在1990年4月5日的证言中称被告人授意他作伪证之事。除了张的证词外,我们未看到其他有什么证据来佐证。因此张的证词是孤证,公诉人的指控证据不足。据此认为被告人董某依法不构成任何犯罪。
(三)一审事实和证据
四川省自贡市荣县人民法院经开庭审理认定:
被告人董某于1988年7月,在销售计划外蚕茧的业务活动中,与乐山市丝绸厂原蚕茧科科长曾某、调运员黄某(均免诉)相互勾结并由曾、黄二人首先提出,共谋贪污蚕茧差价款,尔后,于同年8月由荣县蚕茧公司销售干茧两吨给乐山市丝绸厂,价格每吨3万元,由曾、黄二人回厂以实际入库数量(多溢200克)报销价格为每吨3.5万元,共同侵吞差款10007元。被告人董某从中分得赃款4000元。1989年4月,乐山丝绸厂追查曾、黄二人的其他经济问题时,曾、黄恐罪行败露,始与被告人董某共同退出全部赃款,并由董以收烘费、运杂费名义,交荣县蚕茧公司入帐。1990年4月被告人董某的经济问题败露后,又指派宋某前往乐山,与曾、黄二人沟通情况,统一口径,意图掩盖罪行。
被告人董某还于1988年8月在经手销售计划外干茧5.0418吨给内江市蚕茧种场冷藏库的业务中,先后两次收受对方给的回扣现金共5000元,未交公司入帐而据为己有。1987年3月,内江市中区人民检察院追查时,董才拿出现金6000元交给荣县蚕茧公司门市部承租人张某代其退赃5000元,并授意张某提供虚假证言为其掩盖罪行。
上述事实,有书证、证人证言,同案人和被告人的供述与辩解等证据证实。事实清楚,证据确凿充分,足以认定。
(四)一审判案理由
荣县人民法院认为:被告人董某身为国家工作人员利用工作之便,侵吞公款,收受贿赂,数额较大,其行为已分别构成《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第一百八十五条之规定的贪污罪、受贿罪,应予惩处。被告人董某在贪污犯罪中系参与犯罪,且均在“两高通告”前退清了赃款,可以从轻判处。
(五)一审定案结论
荣县人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由,对董某贪污、受贿一案作出判决。判决认为:董某已构成贪污罪、受贿罪,依照《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第一百八十五条、第六十七条、第六十四条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第一款第三项的规定,判决如下:
被告人董某犯贪污罪,判处有期徒刑一年,宣告缓刑一年;犯受贿罪,判处有期徒刑一年,宣告缓刑一年;决定合并执行有期徒刑一年六个月,宣告缓刑二年。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
荣县人民法院一审判决宣告后,董某不服,以贪污4000元一笔款与事实不符,收受内江5000元一笔钱已交张某作业务之用,不能认定为由,上诉于四川省自贡市中级人民法院。
董某认为定她贪污罪,分得赃款4000元一事纯属冤枉。董对曾、黄暗地将荣县蚕茧公司制发的发票两吨蚕茧6万元隐瞒,不交厂里入帐,却按实际过磅两吨另二两提价为3.5万元一吨向厂里报价,从中侵吞10007元差价款一事根本不知道。1988年10月曾将这钱送给荣县蚕茧公司时,董就请求县有关领导同意,收后入帐。不能认定上诉人贪污,至于内江5000元问题。1988年蚕茧、蚕种大战时(即相互抢购),荣县无秋蚕种,市、县领导担心内江冷藏库会提出一张蚕种要拿一公斤蚕茧去换。当时,市蚕茧公司,市农业局要被告人顾全大局,供应5吨给对方,由于当时市场价高于国家价一倍以上,所以内江方面给荣县方面5000元。上诉人把这笔钱加上从自贡市丝绸公司领的1000元奖金,给门市部张某暂作开展业务用。1989年3月内江人民检察院来追查时,已让张某把钱交还给对方了,这不能被认定为犯罪。
二审辩护人继续为董某作无罪辩护。其主要理由为:第一,关于认定董某“从中分得赃款4000元”没有依据。卷内材料证明,曾、黄侵吞10007元公款,董某丝毫不知;给董某4000元系曾、黄共谋,且4000元是由曾交给董,曾是否交给董,黄也不知道,曾完全有可能独吞此款。1989年4月,董某收到曾某交的10007元,立即请示领导经同意才收下入帐。董某派宋某到乐山与曾、黄沟通情况,统一口径,根本不是事实。第二,关于认定5000元的问题。董某经手此款是事实,但她准备用于蚕司“不好开支的开支”,后因蚕司门市部扩大业务需要,以便解决职工家属就业问题。她便将该款交门市部负责人张某去南充进货。该款当时未及时入帐,但确用于公司业务调转,故仅属于小金库性质的错误。而且这笔款已于1989年3月内江检察机关处理这笔款时,叫张某如数交给了内江检察机关。因此,根本不存在董某“据为己有”问题。第三,1990年4月2日张某亲笔写的《情况说明》是出自内心的真实情况,既符合事实,又合情合理,具有真实可靠性应予采纳。他于4月5日所作的证词明显不实,不具有价值。第四,卷内材料证明这5000元钱不具有贿赂性质。这笔钱本是内江冷库按照当年“蚕茧大战”自然形成的惯例自行主动给荣县蚕茧公司反馈作为酬谢的,根本不属荣县蚕司或董某个人受贿,内江检察院在对李某、李某1二人论处时,未将这笔钱的事列入事实,更未认定他们二人行贿。
前述事实已充分表明董某确是无罪的。
2.二审事实和证据
四川省自贡市中级人民法院经二审审理确认:
上诉人董某于1988年8月14日,出售两吨蚕茧给乐山市丝绸厂原蚕茧科科长曾某,调运员黄某(均免于起诉),每吨价格3万元,共计6万元,并向乐山市丝绸厂出具了调拨单凭证。曾、黄预付了1.2万元。同月17日,曾、黄不将调拨单凭证交财务作帐,却写了一张白条,以每吨3.5万元,重量为二吨另二百克(过称多四两),共计70007元,由厂长签字,进行了报帐。当天,乐山市丝绸厂派专车由保卫科长毛某与曾、黄将此款押运至荣县,途中曾、黄趁毛不备,从包内取出22007元现金,余4.8万元存入荣县蚕茧公司帐户上。当天晚上,曾、黄返乐山,在黄家中,曾、黄共谋,除去借支预付款1.2万元,利息1500元外,黄分得2257元,曾分得2250元,分4000给董某,这4000元由曾代董保管。1989年4月,曾、黄经济问题败露后,曾、黄二人又共谋,将过去分的10007元凑齐交给荣县蚕茧公司以扶持蚕费入在该公司的帐上。黄某仅拿出自己分得2250元钱交给曾某。曾到荣县蚕茧公司找到董,董即向荣县农留办主任范某、副主任齐某报告了乐山市丝绸厂给公司送来10007元的蚕桑扶持费。范、刘二人认为这对发展生产有利,可以收此款,董便将此款入帐、入行,并打了一张收烘费、运杂费共计10007元的单据,尔后,荣县人民检察院追查董的经济问题时,追查到这笔款的问题,董叫聘请的职员宋某到乐山丝绸厂找曾、黄问补给荣县蚕茧公司的10007元的生产扶持费到底是怎么回事?因为具体时间、单据上开的什么费用都记不清了。宋找到曾,曾自己也说不清,即将宋带至曾家,曾将黄、宋引至乐山市大桥上,宋向曾、黄说明来意,曾当即提出,是董把具体时间记错了,票上开的时间、费用,明天可复印一张。次日,宋带着复印的单据回荣县交给董某。
1988年8月董销售计划外干蚕5.0480吨给内江市蚕种场冷冻库,该库先后两次给董回扣费计5000元现金。同年11月4日,自贡市丝绸公司领导找董谈话,董出于自己承包公司的利益,不承认收受此款。1989年1月,自贡市丝绸公司领导再次找董谈话,董承认收有此款,同时也说明收此款的情况,并且说明此款已于1988年的8月或9月交给了荣县蚕茧公司劳动服务门市部的张某作为业务开支用了。当时市丝绸公司的领导也没查证和再过问。1989年3月四川省内江市中区人民检察院到荣县追回此款时,董当即表示,此款在张某的门市部,并叫张将此款交给了内江市中心区人民检察院。1990年初荣县人民检察院追查董的此款问题时,董作了陈述,陈述与向市丝绸公司领导的陈述基本一致。1990年4月2日张某亲笔写了书面证词,说明董于1988年9月将内江冷冻厂回扣5000元交给了门市部作扩大业务的开支,并将此款用作了在南充购买一批丝绸被面,至今还有部分被面未销售出去。同月5日,张又亲笔写了一份书面证词,证明董给他的内江冷冻厂的回扣款时间是1989年3月份。款的数额是6000元,内江市中区人民检察院拿走5000元,并表示余下的1000元明天就交给荣县人民检察院。同月10日,荣县人民检察院再次讯问张某与董某经济往来关系时,在提到内江市冷冻库5000元时,董拿6000元给张,要张回答1000元“你是怎么看的,她是什么行为?”张回答说:“我认为,用现金收买人作伪证”。
上述事实,有书证、证人证言、被告人陈述证实。
3.二审判案理由
四川省自贡市中级人民法院认为:一审判决认定被告人董某得到曾某、黄某分给的4000元和收受内江市蚕种冷冻场5000元后据为己有的事实以及案发后统一口径,授意张某提供假证的事实均不能成立,缺乏证据。原判以贪污罪、受贿罪追究董某的刑事责任不当,应予改判。其理由为:
(1)关于乐山市丝绸厂曾某、黄某分4000元给董某,董某得到了4000元根本不能认定:
①曾、黄共谋隐瞒货单提高单价,由每吨3万元提高到每吨3.5万元,打白条按实际重量报销,从中多报10007元,董某根本不知道,也未参与共谋的实施。
②曾、黄在车上趁本单位保卫科长不备,从提包中取出2.2万元,其中13500元用于支付货款及利息,将余款在黄家加以共谋私分,并分4000元给董某,此款由曾代为保管,这些事实情况董某根本不知道,也未参与。
③曾将4000元拿给了董某根本不能认定,因为只有曾自己的证言,无旁证印证,且曾完全有独吞此款的可能和条件,而黄的证词两次有矛盾,即使无矛盾,也证明不了董某得到了此款,至于董派宋某到乐山与曾、黄统一口径,企图掩盖罪行,根本不实。
因此,董某得到曾、黄分给的4000元钱的事实不能成立,不能认定其犯贪污罪。
(2)关于内江市冷冻库给的5000元回扣据为己有的事实不能成立。
5000元回扣费,董某除了1989年底市丝绸公司领导找其谈话时未予承认外,其余任何时候都未隐瞒。1989年元月她向市领导就谈1988年8月或9月把5000元钱给了张某,1989年3月内江市中区检察院从张处追回此款。1990年张某在4月2日作证与董的陈述(1989年元月的陈述和后来的陈述)相符。但在同月5日作证与2日证词完全相反,且得不到印证。原判以张5日的证词定案是不行的。董某将5000元据为己有是不成立的,不能认定董犯有受贿罪,何况对方给的酬金能否认定为回扣,仍值得讨论研究。
4.二审定案结论
四川省自贡市中级人民法院根据所认定的事实、证据以及上述判案理由,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第三项规定,作出终审判决。判决如下:
(1)撤销四川省荣县人民法院1991年9月4日(1991)刑字第166号刑事判决书;
(2)宣告董某无罪。
(七)解说
这是一个一审判处有罪,二审撤销原判,宣告无罪的案件。这种基于同一事实,同样的在案证据却推导出全然不同的判案理由及其判案结论,反映出两种不同的审判思想、认识和方法,反映出在审判中对证据进行科学、准确、全面、辩证的分析,鉴别证据的真伪,对办案质量的重要意义。
首先,要准确客观地判断证据的可靠性。正确地把握证据的客观性,切忌带主观臆断,更不能唯我所取的实用主义。由于对证据审查、判断、运用时所遵守的指导思想,所采取的态度和方法不同,就会出现不同甚至截然相反的判案理由和判案结论。对本案所作的一审判决和二审判决的不同原因即在此。
第二,董某是否得到曾某、黄某分给的4000元,是其能否构成贪污罪的重要关键所在。案件事实说明,没有充分、确凿的证据证明董某贪污该款项,一是董根本不知道也始终否认曾、黄为其分有4000元钱;二是只有曾一人的口供,且又查无证据;三是黄二次证词有矛盾,并且在第一次证词中,证明曾问过董,钱得到没有,但具体问的什么钱,又不明确;四是曾完全有条件和可能暗地里独吞此款。因此在这种证据不充分,不确凿且还有矛盾的情况下,也即在证据的质和量两个方面都不能符合定案要求的情况下,是不能认定董某构成贪污罪的。同样道理,仅依据张某一人前后有矛盾的证词认定董某犯受贿罪也是不可取的,更何况还有其他相反的证据证明董早就把内江蚕种冷冻库给的钱的事实向自贡市蚕茧公司的领导作出说明,这就更加从另一侧面说明无法认定董犯受贿罪。
第三,二审法院以事实为根据,以法律为准绳,客观地全面地分析事实,科学、公正地审查、判断证据,认为认定董某犯有贪污罪、受贿罪没有事实根据和充分确凿的证据,据此依法及时地作出终审判决,撤销一审错误的判决,宣告董某无罪。防止了一件错案的发生,维护了法律的正确适用,保障了公民的合法权益。这完全是正确的。这也体现了审判机关勇于纠正错误的精神。
(陈旭)
案例来源:中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览(1993年综合本)》 中国人民公安大学出版社 第278 - 283 页