（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：河南省许昌市中级人民法院（1997）许法民初字第5号。
二审判决书：河南省高级人民法院（1998）豫法民终字第12号。

2.案由：商业秘密侵权纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：许继电气股份有限公司（以下简称许继公司）。
法定代表人：王某，总经理。
委托代理人（一审）：何某，该公司副总经理。
委托代理人（一、二审）：赵某，该公司副总经理。
委托代理人（二审）：王某1，该公司法律顾问。
被告（上诉人）：郑某，男，33岁，汉族，漯河爱特电器设备有限公司总工程师。
委托代理人（一审）：郭江华，许昌求是律师事务所律师。
委托代理人（二审）：肖公明，河南法威律师事务所律师。
委托代理人（二审）：侯桂香，河南法威律师事务所律师。
被告：漯河爱特电器设备有限公司（以下简称爱特公司）。
委托代理人（一审）：琚顺兴，许昌求是律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：河南省许昌市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡清仁；审判员：吴立新；代理审判员：王秋霞。
二审法院：河南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈书金；代理审判员：天悦、韦贵云。

6.审结时间
一审审结时间：1997年6月12日。
二审审结时间：1998年3月27日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：许继公司于1984年以62万西德马克受让了德国西门子公司的电力线载波机设备的许可证权和技术秘密。被告郑某由原告派往西门子公司学习，并参加了原告组织的国产化研制工作，和其他科研人员一起开发了ESB—500型单边电力线载波机。1992年1月国家机电部、能源部对该技术成果进行鉴定，后投入生产。郑某在许继公司任职期间利用职务之便，将其掌握的许继公司电力线载波机技术作价入股，组建了爱特公司，并于1995年2月以后非法使用原告的技术成果进行生产。同时由于郑某1995年5月擅离职守，中断了应由其负责的生产任务，给原告造成了直接经济损失13.5万元；被告爱特公司明知郑某是原告直接参加电力线载波机的研制人员，却不遵守商业道德，采用以技术入股相利诱的手段，利用郑某非法提供的技术秘密生产电力线载波机，侵犯了许继公司的商业秘密。请求法院依法判令被告郑某和爱特公司停止对原告电力线载波机技术为主的一系列非专利技术的侵权行为和不正当竞争行为，判令被告郑某赔偿因单方中止合同给原告造成的经济损失13.5万元，判令两被告连带赔偿原告经济损失，并对已非法扩散的原告商业秘密承担保密义务，承担原告支付的诉讼费用等。

3.被告漯河爱特电器设备有限公司口头辩称：原告起诉不符合事实，被告没有侵犯原告的商业秘密。

（三）一审事实和证据
许昌市中级人民法院公开开庭审理查明：1984年许继公司受让了德国西门子公司的断电保护和载波技术，并于1986年5月至8月派郑某等人到德国西门子公司进行技术培训。之后，许继公司组织了包括郑某在内的科研人员进行载波技术的国产化研制，郑某为项目负责人之一，参加开发ESB—500型单边电力线载波机的研制。1992年1月，该技术成果通过中华人民共和国机电部、能源部鉴定，投入生产，效益显著，于1995年9月获得许昌市人民政府奖励。许继公司对其电力线载波技术及生产秘密未向任何单位或个人转让或公开，并对以上技术及资料采取有力措施，进行了保密管理。郑某1983年大学毕业后分配到许继公司工作，于1992年3月与许继公司签订了“全员劳动合同”，合同期限为11年。1995年5月，郑某未经批准离职到爱特公司工作。在此之前的1994年10月，郑某即以其在许继公司掌握的电力线载波技术及远方保护信号音频传输机技术作价20万元入股，与他人组建爱特公司。该公司于1994年11月正式营业，公司中除郑某外，没有其他从事电力线载波技术及远方保护信号传输装置技术的研究人员，亦未对许继公司的电力线载波机及远方保护信号传输装置产品进行过反向工程的研制。爱特公司1995年9月的产品报价单表明，其生产的SSB—2000型电力线载波机平均价格为4.75万元/台，该产品于1996年7月通过电力部电力线载波机质量检验测试中心检验，已小批量生产11台，产品产值50.27万元，利润为18.63万元。诉讼中，一审法院委托专家对许继公司和爱特公司的产品进行技术鉴定表明，爱特公司生产的SSB—2000型电力线载波机在机械结构及部分重要部件上移用了许继公司的ESB—500型电力线载波机之特有技术，机械结构等同之处15处之多，重要部件IFC中频发送插件、IFR中频接收插件的中频滤波、AGC异频控制插件的导频显示方式等与许继公司产品一致。许继公司为该案支付调查费2150元，律师咨询代理费2.5万元。
上述事实有下列证据证明：
1.许继公司与德国西门子公司签订的继电保护电力线载波设备许可权和技术秘密合同及缴款发票。
2.郑某个人履历表。
3.郑某与原告所签全员劳动合同。
4.科学技术成果鉴定证书。
5.爱特公司工商注册资料。
6.爱特公司产品报价单。
7.电力工业部载波机质量检验测试中心检验报告。
8.专家技术鉴定书。

（四）一审判案理由
许昌市中级人民法院认为：原告许继公司通过有偿技术转让合同受让了德国西门子公司的电力线载波机生产技术，并对该技术进行了国产化研制，生产出ESB—500型电力线载波机产品，原告未以任何方式向第三方出让或公开该技术，并采取了一系列保密措施，且该产品为原告带来了一定经济效益，赢得政府奖励，该技术为原告的商业秘密，应受法律保护；被告郑某利用职务之便掌握了以上商业秘密，违反原告单位保密规定，尚在原告工作期间即以该技术为资本投资组建爱特公司，并将该技术出让于该公司无偿使用，生产产品进行销售，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条之规定，侵害了原告的合法权益；被告爱特公司明知该电力线载波机技术为原告之技术秘密，但为了商业利益，以技术作价入股方式利诱被告郑某将原告技术秘密带出并使用该技术生产产品进行销售，属于利用不正当手段获取权利人的商业秘密。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，被告郑某和被告爱特公司应承担停止侵权、赔偿原告损失之义务。原告许继公司要求被告郑某赔偿因单方中止合同对原告造成损失的请求，属劳动争议范围，应另案处理。

（五）一审定案结论
许昌市中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，作出如下判决：
1.被告郑某及爱特公司自判决生效之日起立即停止侵权，不得使用原告电力线载波机技术进行生产和经营活动，并对已知悉的原告的技术秘密承担保密义务。
2.判令二被告连带赔偿原告经济损失213450元。
3.驳回原告其他诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）郑某（原审被告）上诉称：第一，一审程序违法。法庭对回避申请置之不理；鉴定人的鉴定结论没有其单位加盖印章验证其身份，形式不合法。第二，原判认定事实有误：许继公司购买的西门子技术早已广为人知，不构成商业秘密；郑某的技术股及爱特公司产品与许继公司技术秘密没有因果联系，与许继公司的产品有不同之处；许继公司滥用诉讼权，一审认定的赔偿金证据不足，调查费、律师咨询费均不应由上诉人承担。请求查清事实，依法改判。
（2）被上诉人许继公司（原审原告）答辩称：（1）一审程序不违法。一审开庭后对郑某提出的回避申请，人民法院按法定程序驳回了其申请。一审委托专家鉴定是因为我国目前没有关于电力载波通讯技术的专门鉴定机关，故鉴定意见由专家签名，无需再加盖单位印章证明其身份。（2）原判认定事实清楚。许继公司引进西门子技术经国产化研究成功，该技术是许继公司的商业秘密。郑某掌握的电力线载波通讯技术成果应为职务技术成果，使用权和转让权属许继公司。郑某以此技术作价入股爱特公司并生产产品销售，是对许继公司权益的侵犯。许继公司请求350万元赔偿完全是有根据的，一审判决后许继公司未上诉，并非此项损失不存在，而是考虑到对方赔偿能力有限才未上诉。请求驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
河南省高级人民法院查明的事实、证据与一审判决认定的事实除爱特公司生产SSB—2000型电力载波机获得利润18.63万元及许继公司的经济损失的事实证据不足外，其他基本一致。二审另查明，爱特公司生产SSB—2000型电力线载波机11台，销售6台，销售款共16.8万元，获利62160元。

3.二审判案理由
河南省高级人民法院认为：郑某违反劳动合同和上岗聘约约定的义务，未经许继公司许可，离开工作岗位为爱特公司工作，并将其掌握的许继公司的技术成果作价入股，用于爱特公司的产品生产并获取不当利益，其行为属于披露和使用许继公司的商业秘密，侵害了许继公司的合法权益，依法应停止侵权，并承担由此给许继公司造成损失的赔偿责任。爱特公司明知郑某是许继公司在岗技术人员，也明知郑某的技术不是个人专用技术，非经合法受让方式，以技术作价入股方式利诱郑某将许继公司的电力线载波机生产技术用于爱特公司的产品生产并进行销售，利用不正当竞争手段获取他人的商业秘密，并获取了不当利益，其行为与郑某的行为共同侵害了许继公司的合法权益，依法应当立即停止侵权。爱特公司不当获利62160元，应赔偿给许继公司。原判认定郑某和爱特公司的行为侵害了许继公司商业秘密的合法权益，判令二被告立即停止侵权并赔偿损失正确。但认定爱特公司生产销售侵权产品获得利润和许继公司的损失的事实证据不足，应予纠正。郑某上诉称原审程序违法、许继公司电力线载波技术非商业秘密、上诉人的技术股及爱特公司产品与许继公司的技术秘密没有因果关系的上诉理由不能成立。郑某还上诉称许继公司诉讼请求不实，原判认定损失的证据不足理由成立，本院予以支持。许继公司的诉讼请求未得到全部支持，应承担本案诉讼的部分费用。

4.二审定案结论
河南省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
（1）维持许昌市中级法院（1997）许法民初字第5号民事判决第一、三项；撤销该判决第二项。
（2）郑某、爱特公司连带赔偿许继公司经济损失62160元，在本判决生效后15日内履行完毕。
一审诉讼费27510元，鉴定费11075元，共计38585元，由郑某、爱特公司负担27010元，许继公司负担11575元；二审诉讼费27510元，由郑某负担19257元，许继公司负担8253元。

（七）解说
在本案审理过程中，诉讼双方争论主要集中在以下三个方面：
1.电力线载波机生产技术是不是原告许继公司的商业秘密
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等信息，这些信息若成为商业秘密，依照上述规定，必须具备以下条件：（1）不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；（2）能为权利人带来经济利益，具有实用性，即该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；（3）对该信息采取了保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。
本案中，许继公司有偿受让西门子公司的电力线载波通讯技术，即说明该技术并非广为人知的技术。首先，通过消化吸收、国产化研制、开发，许继公司的产品具有特有的风格和专有技术，产品性能达到了同类产品国际先进水平，无论是机械结构或是电机性能原理，与国内其他任何类型的电力线载波产品相比，该产品有其独有的工艺特点和技术诀窍，这些在国家两部的产品鉴定和诉讼中专家小组鉴定结论中都予以充分肯定，从而决定了该技术成果具有不为公众所知悉的特性。其次，该技术成果投产后，效果显著，于1995年9月获当地政府奖励，说明具有经济效益性和实用性。再次，在保密措施方面，早在1987年许昌继电器厂（许继公司前身）研究所制订的保密工作几项规定中，就对技术保密范围、保密措施作了明确规定，1989年，许昌继电器厂把泄露本厂（所）技术机密和情报的行为在《关于制止损害工厂利益的不正当经济活动行为的规定》中予以禁止，在与包括郑某在内的职工签订的劳动合同书中和上岗聘约中，也都明确了保密纪律。这都表明了许继公司对包括电力线载波机在内的生产技术成果采取了必要的保密措施，该技术成果完全符合商业秘密的特性，并未以任何方式出让或公开，一、二审法院依法认定该技术成果是原告方许继公司的商业秘密是正确的。
2.被告爱特公司SSB—2000型系列电力线载波机生产技术是不是被告郑某的职务技术成果
《中华人民共和国技术合同法》第六条规定：执行本单位的任务或者利用本单位的物质技术条件完成的技术成果，是职务技术成果。职务技术成果的使用权、转让权属于单位。执行本单位的任务，包括在职人员承担本单位科学研究和技术开发课题；履行本岗位的职责；退休、离休、调动工作的人员在离开原单位一年内，继续承担原单位的科学研究和技术开发课题或者履行原岗位的职责。
从本案一、二审认定的事实和证据看，被告郑某在原告许继公司的岗位职责是“电力线载波通信及电子系统自动化”，虽然原告并未向其明确下达研制2000型电子载波机的技术开发课题，其研制的2000型电子载波机是留在原告许继公司工作的期间进行的，研制2000型电子载波机不但没有超出其岗位职责，而且是对其岗位职责的具体履行，其行为属“执行本单位的任务”的范畴，其技术成果应属职务技术成果，依法应属原告所有，且在诉讼过程中，一审法院经委托专家对ESB—500型与SSB—2000型电力线载波机对比鉴定表明，爱特公司的产品基本等同于许继公司的产品，原、被告生产技术具有同一性。
因此，本案的电力线载波机技术成果，无论是从商业秘密的角度，还是从职务技术成果的角度看，依法都应归属原告许继公司，两级人民法院认定二被告的行为构成侵权，令其承担相应的民事责任是正确的。
3.关于本案赔偿数额的认定
如何认定侵权损害的赔偿数额，《反不正当竞争法》第二十条规定了两种方法，即以被害人的损失计算，或者以侵害人所获得的利润计算。两种方法用哪一种都是合法的，但在司法实践中，因商业秘密侵权行为侵害的客体具有复杂性，一般情况下对权利人造成的损失很难有具体、确凿的证据进行准确的计算，特别是在本案中，虽然因被告人的侵权给原告造成了不可估量的损失，但要具体计算其损失，证据就不充分，因此，一、二审人民法院在本案中都采用了后一种计算赔偿数额的方法。如何核定侵害人获得的利润，笔者认为，一、二审法院在认定上都有不妥之处，一审法院核算被告产品利润额依据的是被告产品报价单所列的单价与被告实际销售的产品价格不符，计算的利润数额不具有客观公正性；二审法院在计算被告利润时，仅仅认定了被告已销售出6台的实际利润，但对未销出的5台产品的可期得利润未予认定，这就不利于打击侵权行为，也不符合《反不正当竞争法》侧重于保护权利人合法权益的立法宗旨。因此，笔者认为，在确定本案赔偿数额时，应以被告已销售出6台产品的平均利润率为标准，计算出其未销售出的5台产品的可期得利润，把销售出6台的实际利润加未销售的5台产品的可期得利润之和认定为侵害人所获得的利润，也就是本案的赔偿数额。
（王宏召　杨明俊）