（一）首部

1、判决书字号（或裁判书字号）
一审判决书：上海市杨浦区人民法院（2012）杨行初字第8号行政判决。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2012）沪二中行终字第186号行政判决。

2、案由
卫生管理行政处罚。

3、诉讼双方
上诉人（原审原告）沈某
委托代理人樊颙，上海新惟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市杨浦区卫生局
法定代表人金其林，上海市杨浦区卫生局局长。
委托代理人杨志峰，男，上海市杨浦区卫生局工作人员。
委托代理人单威原，上海市凤凰律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市杨浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐芳芳；代理审判员丁雅玲；人民陪审员韩莉莉。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长:李金刚；代理审判员田华、任夏青。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年3月12日
二审审结时间：2012年7月5日

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
原告沈某诉称，其在本市控江路1039弄24号404室内向子女传授中医疗法，并不是非法行医。原告为上门求医者治病不是为了谋利，而是为患者解除痛苦，传承中医文化。法律法规没有规定世代相传的医者在家给人治病，传授保健养生知识属于违法。被告片面认定事实，适用法律不准确。被告对已申请"非物质文化遗产保护"的中医传承人进行处罚既不合法律、也不合情理。请求撤销被告作出的杨第2XXXXXXXXXXXX9号行政处罚决定。
被告上海市杨浦区卫生局辩称，原告无《医师资格证书》和《医师执业证书》，在非医疗机构为患者开展中医诊疗活动违法。被告作出的具体行政行为认定事实清楚，程序合法、处罚得当。原告向有关部门申请"非物质文化遗产保护"并不影响被告对其违法事实的认定。故请求维持被告对原告作出的行政处罚。

2、一审事实和证据
2011年7月5日，被告杨浦区卫生局对上海市控江路1039弄24号404室房屋内的诊疗活动进行执法检查，当场查见有数名患者在接受原告沈某拔罐治疗，另有数名患者在候诊。现场查见印有"沈咏（荣）生世医，外科：肿块、疼痛、糖尿病、膝关节酸痛、增生骨刺"等字样的名片一盒和拔罐器50只，室内两只垃圾筒内有数只带血的棉球。现场无《医疗机构执业许可证》，沈某无《医师资格证书》和《医师执业证书》。当日，杨浦卫生局决定封存沈某拔罐器50只。同年8月3日，杨浦卫生局向沈某出具《责令改正通知书》、《行政处罚事先告知书》，要求其改正擅自从事为病人进行中医拔罐治疗活动的行为，并告知拟对沈某处"没收拔罐器50只，罚款人民币5,000元"。8月9日，沈某提出陈述申辩，杨浦卫生局认为沈某的申辩理由不成立。2011年8月23日，杨浦卫生局对沈某作出杨第2XXXXXXXXXXXX9号行政处罚决定，决定没收拔罐器50只，罚款人民币5,000元。沈某不服，向上海市卫生局提起行政复议，复议机关作出维持原处罚的决定。沈某仍不服，提起行政诉讼。另，沈某曾因未经许可，擅自对外开展医疗执业活动，上海崇明县卫生局曾于2008年4月24日对其作出行政处罚。
上述事实有下列证据证明：
现场调查笔录、询问笔录、现场照片两张及相关物证、沈某户籍证明材料、沈某的陈述、沈家家谱、《皇帝内经》语录及上海市崇明县卫生局作出的崇第22200800004行政处罚决定书。

3、一审判案理由
根据《医疗机构管理条例》第44条的规定，杨浦区卫生局对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，有责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以1万元以下罚款的执法主体资格。杨浦区卫生局经执法检查并立案，对证据进行先行登记保存。经行政处罚事先告知，对沈某的陈述申辩意见进行复核后，在3个月内作出卫生行政处罚决定，符合《卫生行政处罚程序》规定，程序合法。根据《医疗机构管理条例》第24条规定：任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。本案被告根据调查、询问笔录，照片和相关物证，确认原告使用了中医学中的拔罐治疗手段，为患者实施诊疗活动，认定事实清楚，证据确凿。杨浦区卫生局对沈某无《医师资格证书》和《医师执业证书》，也未获得《医疗机构执业许可证》的情况下，对患者进行诊疗活动作出的处罚，适用法律正确。

4、一审定案结论
原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：
维持杨浦卫生局作出的杨第2XXXXXXXXXXXX9号行政处罚决定。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审原告）沈某上诉称：杨浦卫生局认定其从事非法中医诊疗活动，系认定事实不清。其在家给人治病，宣传保健养生，向子女传授中医疗法，并不是非法行医行为。请求撤销原审判决，依法改判。

被上诉人杨浦卫生局辩称：上诉人的上诉理由不能成立。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
二审法院认为，杨浦卫生局的行政执法中的现场调查行为不规范，现场调查证据形成的时间、地点的真实性存在问题。

（五）二审判案理由
二审法院认为，沈某无证开展诊疗活动虽然符合非法行医的构成要件，但沈某掌握相关中医拔罐技能，其行为客观上具有便利社区居民，有益于养生保健的推广。沈某有一技之长，且其如再次被查实存在非法行医行为，就涉嫌触犯非法行医罪，有可能要承担刑事责任。因此，针对本案的实际情况，合议庭积极进行协调化解工作，实质性解决本案的行政争议。最终，沈某自愿接受行政处罚，纠正了无证行医行为，进而撤回上诉。

（六）二审定案结论
经协调化解，沈某自愿撤回上诉，上海市第二中级人民法院依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十三条第一款第（十）项之规定，裁定准许沈某撤回上诉。

（七）解说
通常而言，行政机关依法行政都有助于维护和促进群众的合法权益，这两个工作目标并不冲突。但是，由于法律规定的缺陷及社会生活复杂性等方面的原因，在一些特殊的案件中，行政机关依法行政与兼顾行政相对人合理诉求之间也会出现一定的紧张关系。这既是当前行政执法过程中会经常遇到的问题，也给法院的依法审判与妥善处理带来了一定的挑战。本案即是这方面的一个典型案例。在本案中，被诉行政行为在法律上并无实质性瑕疵，但行政相对人在主观上没有恶意、其被处罚行为本身在总体上亦符合国家相关部门的政策导向，因而其原始诉求及其对被诉具体行政行为提出的辩驳均具有相当的合理性。如何通过具体的行政审判与协调化解工作，实现维护行政机关依法行政与兼顾相对人合理诉求之间的平衡，就值得引起行政审判人员的思考。
一、关于被诉具体行政行为合法性的认定
根据《中华人民共和国中医药条例》规定，"中医从业人员，应当依照有关卫生管理的法律、法规通过资格考试，并经注册取得执业证书后，方可从事中医服务活动。以师承方式学习中医学的人员以及确有专长的人员，应当按照国务院卫生行政部门的规定，通过执业医师或者执业助理医师资格考核考试，并经注册取得医师执业证书后，方可从事中医医疗活动。"《卫生部、国家中药管理局关于中医推拿、按摩等活动管理中有关问题的通知》规定，"以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等，属于医疗活动。医疗活动须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。"在本案中，沈某虽系以师承方式学习中医学的人员，但未经考核，未取得执业医师许可，其在非医疗机构，无证为患者进行拔罐治疗，并宣传对糖尿病、膝关节酸痛、增生骨刺等进行外科治疗，显然不符合医疗活动须在医疗机构内进行，由执业医师开展中医医疗活动的规定。因此，杨浦卫生局对沈某从事非法行医活动的定性是准确的。
二、相对人诉求的合理性及其对案件处理方式的影响
虽然单就案件处理来讲，沈某无证开展诊疗活动的确符合非法行医的构成要件，属于违法行为，应予处理。但是，沈某以其掌握的中医技能为社区居民拔罐保健，其行为在客观上又确实有利于服务于社区居民，给群众生活带来便利。本案行政处罚做出后仍不断有居民向其求治这一现象本身也证明了这一判断。更为重要的是，沈某具有一定的中医技能，且已向相关部门申请了"非物质文化遗产保护"，如能将其技能的运用纳入到法制的轨道内，将对弘扬传承民族中医技能具有积极作用。这种发扬传统技艺的行为不仅与一般的以侵害群众利益的手段牟取非法利益的非法行医行为有很大区别，而且符合当前政府有关部门的政策支持倡导的方向。当前国家正大力提倡加强中医药文化发展建设，中医药文化建设"十二五"规划也提出要支持中医药事业发展，发展中医医疗和预防保健服务，推进中医药继承与创新，加强中医药非物质文化遗产保护传承工作。因此，对这种有利民生的行为简单地"依法"予以处罚和制止，并不能起到良好的行政执法与社会管理效果，而且与政府的相关政策导向相违背。
另一方面，本案中杨浦卫生局所提供的现场调查证据形成的时间、地点的真实性存在问题，直接影响了法院对上述证据的采信。由于杨浦卫生局行政执法中的现场调查行为不规范，简单地判决维持系争行政处罚决定也不利于规范和促进行政机关依法行政。综上，唯有通过协调化解纠纷才能解决行政争议背后的社会管理问题，同时较好地回应当事人真正关切的实质性诉求。
三、实质性化解行政争议，实现维护行政机关依法行政与兼顾相对人合理诉求之间的平衡
《卫生部、国家中药管理局关于中医推拿、按摩等活动管理中有关问题的通知》中明确，非医疗机构开展推拿、拔罐等活动，不得使用"中医"、"治疗"等医疗专门术语，不得宣传治疗作用。由此可见，非医疗机构开展推拿、拔罐等活动并非法律上绝对禁止的行为。只要沈某依法办理相关手续，在今后的拔罐保健活动中不再使用"中医"、"治疗"等医疗术语，不突出宣传其治疗作用，其行为就不再违反相关法律规定，而被纳入到合法而有益的行为中来。因此，在详细研判并厘清相关法律、政策后，法官通过释法说理，一方面使沈某认识到其非法行医，具有违法性；另一方面，也使杨浦区卫生局对行政执法中存在的问题予以重视。在此基础上，促使双方共同寻求解决问题的新途径。最后，沈某自愿接受行政处罚，纠正了非法行医行为，杨浦区卫生局也表示今后将更加注重行政执法的"柔性"，妥善处理相对人的合理诉求。
为彻底解决沈某非法行医的困境，本案的化解工作没有止步于单纯解决案件本身，承办法官还与沈某的代理律师沟通，由其帮助沈某另觅适合专门从事养生保健的场所，供沈某能合法开展祖传的拔罐技艺，让其继续发挥传统，有益于社会。本案的协调化解，一方面有利于引导群众遵纪守法，合法地发挥中医传统技艺，避免非法行医；另一方面也有利于行政机关做好中医药文化市场的监管工作，合法、有效地进行社会管理，实现了良好的社会管理效果，对行政审判具有积极的参考价值。
（田华）