一、首部
1、判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中知行字初第1583号判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院(2012)高行终字第1509号号判决书。
3、诉讼双方
上诉人（一审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人张某，该商标评审委员会审查员。
被上诉人（一审原告）黄某，男，汉族，1980年6月15日出生，住广东省连南瑶族自治县。
委托代理人马某，男，汉族，1968年4月22日出生，北京金马国际知识产权代理（北京）有限公司主任，住北京市宣武区。
5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：芮松艳；代理审判员：殷悦；人民陪审员：毛艾越。
二审法院：北京市高级人民法院
合议庭组成人员：审判长：莎日娜；代理审判员：戴怡婷；代理审判员：周波。
6、审结时间
一审审结时间：2012年7月19日。
二审审结时间：2012年12月19日。
二、一审情况
1、一审诉辩主张：
原告黄某不服第799号决定，其诉称：一、申请商标中的"不打烊"系指店铺不关门、不停业、不歇业，"美丽"对"不打烊"起修饰作用，"不打烊"的对象是"美丽"而不是"店铺"。申请商标的整个短语具有构词和词义上的独创性，容易被识记，具有商标应当具备的显著性。二、申请商标已经被广泛使用在黑龙江、吉林、陕西、河北等省的十一个重点城市中，拥有品牌服装专卖店、加盟店300余家。通过广泛使用，其品牌服装已经具有了较高的知名度和美誉度，通过使用也取得了商标应由的显著性。三、申请商标从未与他人的在先商标权利发生过冲突，也不会在相同或类似商品的相关公众中引起误判、误认。申请商标若无法注册将给黄某带来经济损失，他人也将大量使用申请商标模仿其商品，不利于对黄某商品的保护。综上，黄某请求本院判决撤销第799号决定。
被告商标评审委员会辩称：申请商标可以理解为"美丽无限"，使用在服装等商品上缺乏显著性。第799号决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，商标评审委员会请求本院判决维持第799号决定。
2、一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：申请商标（见本判决附件）由黄某于2009年1月6日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，其申请号为7150928。该商标指定使用在国际分类第25类商品：服装、童装、体操衣、舞衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用）。
黄某提出申请商标的注册申请后，商标局经过审查于2010年6月13日作出第ZC7150928BH1号《商标驳回通知书》，该决定认为：申请商标用在指定商品上缺乏显著性，不具有商标识别作用。商标局依据《商标法》第二十八条、第十一条第一款第（三）项的规定，驳回申请商标的注册申请。
黄某不服商标局的上述驳回通知，向商标评审委员会提出复审申请，其申请的理由为：申请商标符合《商标法》的相关规定，该商标经过大量、长期使用，已经取得了较强的显著性，请求对申请商标的注册申请予以初步审定。
黄某向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：
1、黄某的身份证、个体工商户营业执照、税务登记证和个体工商户基本情况；
2、以"美丽不打烊"作为店面名称的兰州市、郑州市、武汉市、太原市、石家庄市的相关服装店照片；
3、"美丽不打烊"品牌服装的POS机交易明细表、黄某与其他单位签订的房屋租赁合同1份及服装销售发票（记账联）2张；
4、口碑网、同城网等网站关于美丽不打烊服饰店的网页打印件4页。
经过审查，商标评审委员会于2012年2月13日作出第799号决定。黄某不服该决定，向本院提起行政诉讼。
在诉讼过程中，黄某向补充提交了各地"美丽不打烊"服装店照片、商标（品牌）策划工作单、服装实物照片、网页打印件、商铺房屋租赁合同等材料作为证据。
3、一审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：本案的争议焦点为申请商标的注册申请是否违反《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定。
《商标法》第十一条第一款第（三）项规定："缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。"
原告主张申请商标具有独创的含义，具有商标应有的显著性，可以作为商标予以注册。对此本院认为：
首先，商标的基本功能在于识别商品来源的功能，即区分商品或服务的不同提供者。《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定的缺乏显著特征的标志仅指向直接描述性的标志，并不包括暗示性的标志。对于暗示性标志而言，鉴于其并非相关公众在描述商品或服务特点时所常用的直接描述方式，具有较大的选择空间，故将其注册为商标不会影响相关公众对于商品或服务特点的描述。同时，消费者虽然最终亦能认识到该暗示性标志具有描述商品或服务特点的含义，但该标志并非商品或服务特点的常用描述方式，需要消费者经过一定程度的想象才得知其含义，其与商品或服务的特点之间联系亦不十分密切。鉴于此，暗示性标志仅属于显著特征较低的情形，不属于不具有显著特征的情形。据此，《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定的缺乏显著特征的标志通常仅指直接描述性标志。
其次，本案中的申请商标为"美丽不打烊"，其中的"打烊"字一般理解为店铺、商店关张或歇业，"美丽不打烊"并非汉语中常见的词汇搭配形式。第799号决定中关于申请商标可理解为"保持美丽、美丽无限"的含义是申请商标的相关公众需一定程度的联想之后才能得到的含义，故申请商标相对于其指定使用的商品而言，并非直接描述性标志，而系暗示性标志，不属于《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定的缺乏显著特征的词汇。因此，第799号决定中关于申请商标的注册不符合《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的认定缺乏事实依据，本院应予纠正。
原告另主张申请商标经过大量使用，已经具有商标应有的显著性，可以作为商标予以注册。对此本院认为，如前所述，申请商标本身为暗示性词汇，具有商标应有的显著性，无论其是否经过使用，均不影响该商标的注册。原告提交的相关证据可以证明申请商标已经过了实际的使用，该商标的显著性得到了进一步加强。
原告另主张申请商标未侵犯他人的在先商标权，且市场上他人将冒用申请商标，申请商标若不予注册将给原告带来经济损失。对此本院认为，首先，第799号决定中并未涉及申请商标侵犯他人在先商标权的复审理由；其次，他人冒用申请商标并给原告造成经济损失是在申请商标一旦获得注册之后，他人侵犯申请商标专用权的问题，而并非申请商标是否具备显著性并可以获准注册所要考虑的问题，上述事实不是本案中申请商标是否可以获准注册的法定考虑因素。因此原告的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
4、一审定案结论
原告提出的诉讼理由部分成立，本院对其要求撤销第799号决定的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2012]第00799号关于第7150928号"美丽不打烊"商标驳回复审决定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对黄某就第7150928号"美丽不打烊"商标提出的驳回复审申请重新作出审查决定。
四、二审事实和证据
一审判决已查明的事实属实，有申请商标的商标档案、商标局第ZC7150928BH1号《商标驳回通知书》、商标评审委员会第799号决定，黄某提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
五、二审判案理由
《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。商标的基本功能在于区分商品来源，因此，商标的显著特征首先表现为识别性，即能够使相关公众通过商标识别商品或服务来源。本身具有识别性的标志有固有显著特征，此类标志可以分为臆造性标志、任意性标志和暗示性标志。而本身不具有识别性的标志缺乏固有显著特征，此类标志包括描述性的标志、通用名称以及其他不具有识别性的标志。因此，在相关标志具有识别性的基础上，才有对其是否属于暗示性标志进行判断的必要性。由短语或者句子组成的标志是否具有识别性，应当结合其指定使用的商品或者服务进行判断，考虑该短语或者句子是否属于该商品或服务所属领域常用的或者习惯的用语。如果由短语或者句子组成的标志属于惯常用语，则相关公众通常将其作为广告宣传而非商标加以识别，该短语或者句子无法发挥识别商品来源的作用，因而不具有商标的固有显著特征。本案中，"美丽"和"不打烊"都是常见用语，将"美丽不打烊"这一短语使用于服装商品上，相关公众容易将其作为广告宣传加以对待。因此，"美丽不打烊"不具有商标识别商品来源的作用，申请商标不具有显著特征。商标评审委员会的上诉理由成立，本院予以支持。
黄某在评审阶段提交的证据虽然可以表明其已经将申请商标投入使用，但尚不足以证明申请商标已经过长期大量使用能够发挥识别商品来源的作用。因此，黄某提供的使用证据不能证明申请商标经过使用获得了显著特征。第799号决定对此认定正确，本院予以维持。
六、二审定案结论
一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。商标评审委员会的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1583号行政判决；
二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2012]第00799号《关于第7150928号"美丽不打烊"商标驳回复审决定书》。
二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
七、解说
广告语商标或称口号商标指使用一些广告用语促进消费激发购买的短语和句子。我国《商标法》并未排除广告语作为商标注册。广告语通常描述了商品或服务的特点，其能够作为商标注册的关键在于是否具有显著性。
商标显著性包含商标的识别性与区别性。所谓商标的识别性是指，商标能够使相关公众通过商标识别商品或服务来源。商标的识别性是商标获得注册的前提。由于商标的基本功能在于区分商品或者服务的来源，而在识别商品或服务来源是区分商品或者服务来源的的第一步。因此，商标的显著特征首先表现为识别性。只有相关公众首先将相关标志作为标示商品或服务来源的标志加以识别对待，该标志才会在相同或类似商品的不同提供者之间进行区分。商标的识别性是商标的内在规定性，商标获得保护的正当性在于建立商品与商品来源之间的特定联系，而商标的识别是体现了商品与商品来源之间的联系。在该标志能够发挥标识产品来源的情况下，才能够进一步发挥区别商品来源的作用。
对于广告语商标而言，是否具有识别性同样是其显著性认定的第一步。相关公众是否习惯于根据该广告语联想到商品或者服务的来源是评价该广告语本身是否具有识别性的前提。只有当该广告语能够被相关公众当做指示商品或者服务来源的标志时，才有必要进一步评价该广告语构成何种类型的标志。
相关公众的认识与商品或者服务的类别有关，因此，广告语商标是否具有固有显著性应当结合其指定使用的商品或者服务进行判断，考虑广告语是否属于该商品或服务所属领域常用的或者习惯的用语。如果广告语属于惯常用语，同业经营者通常会使用这样的广告语，则该广告语不具有特定的指向性，相关公众看到该广告语通常将其理解为广告宣传，难以将其作为商标予以识别，该广告语无法向相关公众提示商品或服务的来源，不能区分商品或者服务来源，不具有商标的固有显著性。本案中，"美丽"和"不打烊"都是常见用语，将"美丽不打烊"这一短语使用于服装商品上，符合商业推广的惯例，相关公众容易将其作为广告宣传加以对待，因此，"美丽不打烊"不具有商标区分商品来源的作用，申请商标不具有固有显著性。当然，"美丽不打烊"这一广告语可以通过被大量、广泛、长期的使用，形成与商品来源唯一对应的关系，能够让相关公众相当其指向的服务提供者，从而获得显著性。例如，欧共体法院认为奥迪公司的"Vorsprung durch Technik"是被奥迪公司多年使用的广为人知的口号，因此，其标识产品来源的功能非常强，不应被排除于商标注册之外。
（莎日娜、戴怡婷）
【裁判要旨】广告语通常描述了商品或服务的特点，其能够作为商标注册的关键在于是否具有显著性。商标显著性包含商标的识别性与区别性。相关公众是否习惯于根据该广告语联想到商品或者服务的来源是评价该广告语本身是否具有识别性的前提，只有当该广告语能够被相关公众当做指示商品或者服务来源的标志时，才有必要进一步评价该广告语构成何种类型的标志。
