（一）首部
1．裁判书字号
一审判决书：北京市房山区人民法院（2013）房刑初字第110号刑事判决书。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2013）一中少刑终字第3193号。
3．诉讼双方
公诉机关：北京市房山区人民检察院，检察员艾阳。
被告人赵某，无业,于2012年6月15日被逮捕。
辩护人宋某某，系被告人赵某之母。
被告人刘某（上诉人），无业，于2012年6月15日被逮捕。
辩护人贾长兴，北京市开创律师事务所律师。
辩护人杨晓燕，北京市开创律师事务所律师。
被告人朱某某，无业，于2012年6月15日被逮捕。
辩护人朱某2，系被告人朱某某之父。
5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市房山区人民法院。
合议庭组成人员：
审判长：刘莹，人民陪审员：尹连征、刘堪铎。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：
审判长：周 军 代理审判员：李春华 王雪枫
6．审结时间：
一审审结时间：2013年6月21日。
二审审结时间：2013年8月16日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
公诉机关指控：
2012年4月21日晚，被告人赵某、被告人刘某、被告人朱某某经预谋，驾驶一辆蓝色奇瑞牌QQ轿车（车牌号码为：京PXXXX3）窜至北京市房山区窦店镇华城小区门口，由被告人赵某、被告人刘某将途经此地的被害人陶某（女，22岁）强行拉拽上车，并将被害人陶某持有的一部LG牌TB200型手机抢走。后被告人赵某、被告人刘某将被害人陶某控制于车辆后排座椅，由被告人朱某某驾驶车辆，由被告人赵某指路将被害人陶某带至北京市房山区韩村河镇赵各庄村附近路边。在行车过程中，被告人赵某、被告人刘某以抠、摸等方式对被害人陶某实施猥亵。后在该路边，被告人赵某、被告人刘某、被告人朱某某轮流强行与被害人陶某发生了多次性关系。在此过程中，被告人赵某、被告人刘某等人强行要求被害人陶某口交。后被告人赵某、被告人刘某、被告人朱某某将被害人陶某带至北京市房山区窦店镇芦村附近丢弃。在行车过程中，被告人赵某、被告人刘某强行要求被害人陶某对二人进行"手淫"。后被告人赵某等人驾车离开，被告人赵某将从被害人陶某处取得的人民币一百元分给被告人朱某某。经北京市房山区价格认证中心鉴定，涉案手机价值人民币180元。被告人赵某、被告人刘某、被告人朱某某均于2012年5月11日被查获归案。
被告人赵某辩称，其没有实施强奸、抢劫和强制猥亵妇女的行为。
被告人刘某辩称，对于起诉书指控其实施强奸、抢劫、强制猥亵妇女行为没有异议，但强奸行为没有既遂。
被告人朱某某辩称，其仅实施了强奸行为且为未遂，未实施抢劫行为和强制猥亵妇女的行为，故不构成抢劫罪和强制猥亵妇女罪。
被告人刘某的辩护人贾长兴的辩护意见为：一、对公诉机关指控被告人刘某犯强奸罪、抢劫罪不持异议，但被告人刘某有强奸未遂情节，建议对其从轻处罚;二、猥亵行为仅为强奸犯罪过程中的伴随行为，不应该单独构成强制猥亵妇女罪；三、被告人刘某认罪、悔罪，且系初犯、偶犯，希望法庭对其从轻处罚。综上，建议对被告人刘某从轻处罚。
2．一审事实和证据
经审理查明，2012年4月21日晚，被告人赵某、刘某、朱某某经预谋，驾驶一辆蓝色奇瑞牌QQ轿车（车牌号码为：京PXXXX3）窜至北京市房山区窦店镇华城小区门口，由被告人赵某、刘某将途经此地的被害人陶某（女，22岁）强行拉拽上车，并将被害人陶某持有的一部LG牌TB200型手机抢走。后被告人赵某、刘某将被害人陶某控制于车辆后排座椅，由被告人朱某某驾驶车辆，由被告人赵某指路将被害人陶某带至北京市房山区韩村河镇赵各庄村附近路边。在行车过程中，被告人赵某、刘某以抠、摸等方式对被害人陶某实施猥亵。后在该路边，被告人赵某、刘某、朱某某轮流强行与被害人陶某发生多次性关系，但因意志以外的原因均未得逞。在此过程中，被告人赵某、刘某强行要求被害人陶某口交。后被告人赵某、刘某、朱某某将被害人陶某带至北京市房山区窦店镇芦村附近丢弃。在此行车过程中，被告人赵某、刘某对被害人陶某实施猥亵行为，后被告人赵某等人驾车离开。经北京市房山区价格认证中心鉴定，涉案手机价值人民币180元。被告人赵某、刘某、朱某某均于2012年5月11日被查获归案。
上述事实有被告人赵某、朱某某的供述与辩解，被告人刘某的供述，被害人陶某的陈述，证人覃某、张某、刘某等人的证言，涉案财产价格鉴定结论书，随案移交物品清单，报案记录，到案经过，工作说明，辨认笔录，前科证明，身份证明等证据在案证实，本院予以确认。
3．一审判案理由
本院认为，被告人赵某、刘某、朱某某违背妇女意志，强行轮流与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且系轮奸，依法应予惩处；被告人赵某、刘某强行劫取他人财物、强行猥亵妇女，被告人朱某某为被告人赵某、刘某强行劫取他人财物和强行猥亵妇女的行为提供帮助，其行为均已构成抢劫罪、强制猥亵妇女罪，依法均应惩处。北京市房山区人民检察院指控被告人赵某、刘某、朱某某犯有强奸罪、抢劫罪、强制猥亵妇女罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。在强奸罪的共同犯罪中，被告人赵某、刘某、朱某某均起主要作用，均系主犯。在抢劫罪的共同犯罪中，被告人赵某、刘某均起主要作用，均系主犯；被告人朱某某起次要作用，系从犯，对其可依法减轻处罚。在强制猥亵妇女罪的共同犯罪中，被告人赵某、刘某均起主要作用，均系主犯；被告人朱某某起次要作用，系从犯，对其可依法从轻处罚。被告人赵某、刘某、朱某某在实施强奸行为的过程中，因意志以外的原因均未能得逞，均系犯罪未遂，对三被告人均可依法从轻处罚。被告人刘某有坦白情节、立功情节，对其强奸罪、抢劫罪、强制猥亵妇女罪均可依法从轻处罚。被告人朱某某有坦白情节，对其强奸罪可依法从轻处罚。对被告人刘某的辩解意见及被告人朱某某关于其强奸未遂的辩解意见，结合相关证据，本院予以采纳；对被告人赵某的辩解意见及被告人朱某某关于其未实施抢劫行为和强制猥亵妇女的行为，故不构成抢劫罪和强制猥亵妇女罪的辩解意见，经查，有三被告人的供述、被害人的陈述、辨认笔录、证人证言等证据相互印证，可以证实被告人赵某实施了强奸、抢劫、强制猥亵妇女的行为，可以证实被告人朱某某虽未亲自实施强行劫取被害人财物和强制猥亵妇女的行为，但为被告人赵某、刘某实施上述行为提供帮助，故被告人赵某、朱某某均构成强奸罪、抢劫罪、强制猥亵妇女罪，对二被告人的上述辩解意见本院不予采纳。对被告人刘某的辩护人贾长兴关于被告人刘某实施的猥亵行为仅为强奸犯罪过程中的伴随行为，不应该单独构成强制猥亵妇女罪的辩护意见，本院不予采纳；对其他辩护意见，本院予以采纳。
4．一审定案结论
根据被告人赵某、刘某、朱某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项，第二百三十七条第一款，第二百六十三条，第二十三条，第二十五条，第五十二条，第五十五条，第五十六条，第五十八条，第六十九条，第六十四条之规定，对被告人刘某还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，第六十八条之规定，对被告人朱某某还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人赵某犯强奸罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利三年；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月11日起至2027年 5月10日止；罚金于判决生效后30日内缴纳）。
二、被告人刘某犯强奸罪，判处有期徒刑十一年十个月，剥夺政治权利三年；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十四年四个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月11日起至2026年9月10日止；罚金于判决生效后30日内缴纳）。
三、被告人朱某某犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年；犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月11日起至2023年5月10日止；罚金于判决生效后30日内缴纳）。
四、继续追缴人民币一百八十元，发还被害人陶某。
五、随案移送蓝色奇瑞QQ轿车（车牌号码为：京PXXXX3）一辆退回北京市房山区人民检察院。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）刘某辩称:原判对其所犯强奸罪的量刑过重，对其所犯抢劫罪应当认定为从犯。
原审被告人赵某辩称：其没有与被害人发生性关系，自己的行为不构成强奸罪，自己没有实施抢劫被害人手机的行为。
（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
对于上诉人刘某及其辩护人所提对刘某所犯强奸罪的量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘某系强奸未遂，且具有坦白、立功等情节，一审法院考虑刘某在共同犯罪中的地位作用及上述量刑情节，在法定刑幅度内已经对其从轻处罚，量刑并无不当。刘某的该点上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对于上诉人刘某所提应当对其所犯抢劫罪认定为从犯的上诉理由，经查，在案的赵某、朱某某及刘某在公安机关的供述均证明刘某直接实施抢走被害人手机的行为，并有被害人的陈述可以相互印证，刘某在抢劫共同犯罪中作用积极，一审认定其系主犯正确。故对于刘某的该点上诉理由，本院不予采纳。
对于原审被告人赵某辩称其没有与被害人发生性关系，自己的行为不构成强奸罪，自己没有实施抢劫被害人手机的辩解，经查，在案的赵某、朱某某及刘某在公安机关的供述均证明赵某多次强行与被害人发生性关系，并与刘某共同实施抢走被害人手机的行为，上述事实亦能得到被害人陈述的印证。故对于赵某的上述辩解，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人刘某伙同原审被告人赵某、朱某某违背妇女意志，强行轮流与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且系轮奸，依法应予惩处；赵某及刘某强行劫取他人财物、强行猥亵妇女，朱某某为赵某、刘某强行劫取他人财物和强行猥亵妇女的行为提供帮助，其行为均已构成抢劫罪、强制猥亵妇女罪，均应依法予以惩处。对刘某、赵某、朱某某所犯强奸罪、抢劫罪、强制猥亵罪依法分别并罚。在强奸罪的共同犯罪中，赵某、刘某、朱某某均起主要作用，均系主犯。在抢劫罪的共同犯罪中，赵某、刘某均起主要作用，系主犯；朱某某起次要作用，系从犯，对朱某某可依法减轻处罚。在强制猥亵妇女罪的共同犯罪中，赵某、刘某均起主要作用，系主犯；朱某某起次要作用，系从犯，对朱某某可依法从轻处罚。赵某、刘某、朱某某在实施强奸行为的过程中，因意志以外的原因均未能得逞，均系犯罪未遂，对三人均可依法从轻处罚。刘某有坦白情节、立功情节，对其强奸罪、抢劫罪、强制猥亵妇女罪均可依法从轻处罚。朱某某有坦白情节，对其强奸罪可依法从轻处罚。原审人民法院根据刘某、赵某、朱某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人刘某的上诉，维持原判。
（七）解说
1、被告人朱某某的抢劫罪是否成立？
就公诉机关指控的抢劫罪，被告人朱某某辩称预谋时，其没听到说要钱的事，事先不知道要劫取被害人的财物，自己也没有实施抢劫行为，不应该构成抢劫罪，但另两名被告人在供述中均称三人事先都有抢劫的预谋，且到达地点后被告人赵某、刘某将被害人强行带至车上，朱某某开车，在开车过程中抢走被害人的手机，可以认定被告人朱某某为另外两名被告人实施抢劫行为提供了帮助行为，构成抢劫罪的共犯，三人均成立抢劫罪，但认定为抢劫罪的从犯。
2、涉案的100元钱，能否认定为抢劫数额？
就涉案的100元钱的问题，赵某供述称100元钱从被害人口袋里掉的，自己捡了起来，而被害人称100元钱没了，什么时候没有的不知道，从这两份证据，可以看出并没有抢劫罪构成要件中的暴力或者以暴力相威胁的行为发生，故此100元钱，不建议认定为抢劫罪的犯罪数额。
3、被告人赵某、刘某、朱某某的强奸罪未遂情节是否可以认定？
被告人赵某、刘某、朱某某在公安机关的供述中，均指出自己为强奸未遂，虽然被害人指出三被告人的强奸行为均为既遂，但公安机关出具的工作说明证实，民警未在被害人提供的送检物中发现精斑（非当日提取），且被害人处女膜系陈旧性破损。结合上述证据从疑罪从无的角度，认定被告人赵某、刘某、朱某某的强奸罪为未遂。
4、检察院指控的被告人赵某、刘某、朱某某的强制猥亵妇女罪是否可以脱离强奸罪单独认定？
此案中涉及强制猥亵妇女的行为分三个阶段，首先是在去的路上：被告人赵某、刘某实施的抠、摸等行为，第二个阶段是下车后，强奸过程中伴随的口交等行为，第三个阶段是回车途中，被告人赵某、刘某让被害人实施的口交及抠、摸，在此三个阶段，被告人朱某某均未实施猥亵行为，第一、三个阶段均在开车，此处需要考虑的是，此强制猥亵妇女的行为是否为伴随行为，需不需要单独构罪，首先第一、二阶段的猥亵行为，因为被告人刘某、朱某某均指出当时拽其上车的目的就是强奸，可考虑认定第一、二阶段的猥亵行为为伴随行为，因为被告人主观上是强奸的故意，实施猥亵行为是方便强奸行为的实施，但第三阶段的猥亵行为如何认定，在三人均实施强奸行为（未遂）的情况下，在回程的路中实施的猥亵行为可否单独认定为强制猥亵妇女罪，结合被告人的供述，回程没有再强奸的故意等现有证据，鉴于强制猥亵妇女的行为非常突出，且是在强奸行为结束后实施，故合议庭认为可以将归程途中的猥亵行为单独认定为强制猥亵妇女罪，被告人朱某某虽然自始至终没有实施猥亵的行为，但其明知二被告人在回程过程中实施猥亵行为仍为二人开车，可以认定对强制猥亵的行为提供了帮助，三人成立共同犯罪，均成立强制猥亵妇女罪，但认定朱某某为强制猥亵妇女罪的从犯。
（刘莹）
【裁判要旨】1、鉴于强制猥亵妇女的行为非常突出，且是在强奸行为结束后实施，故可以将归程途中的猥亵行为单独认定为强制猥亵妇女罪；2、多人实施犯罪的，被告人虽然自始至终没有实施猥亵的行为，但其明知二被告人在回程过程中实施猥亵行为仍为二人开车，可以认定对强制猥亵的行为提供了帮助，三人成立共同犯罪，均成立强制猥亵妇女罪，但认定为强制猥亵妇女罪的从犯。
