（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：广东省梅州市中级人民法院（2013）梅中法刑初字第2号
二审判决书：广东省高级人民法院（2013）粤高法刑三终字第209号

2、案由：故意伤害

3、当事人：被告人（上诉人）陈某、陈某2

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广东省梅州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：刘庆新，审判员：柯彬、范宜佳
二审法院：广东省高级人民法院
合议庭组成人员：审判长：钟卓健，审判员：黄玉琼，代理审判员：张梁

6、审结时间
一审审结时间：2013年4月3日
二审审结时间：2013年9月2日

（二）一审情况

1、一审事实和证据
广东省梅州市中级人民法院经审理查明：2012年5月25日凌晨3时许，陈某、陈某2等人到丰顺县汤坑镇湖下谢某某（另案处理）经营的紫荆花出租屋嫖娼。陈某、陈某2分别与被害人蔡某某1叫来的两名卖淫女发生性关系。陈某2因嫖资问题与谢某某发生纠纷，蔡某某1、邱某某、蔡某某2等人闻讯后赶到紫荆花出租屋，蔡某某1与陈某2争吵起来并动手推打陈某2，陈某见状便去帮陈某2，邱某某等人也过来帮蔡某某1。后陈某2与蔡某某2、邱某某等人对打，陈某则与蔡某某1在楼梯口边互相扭打，期间陈某的眼镜被打落在地。陈某随手从地板上捡起一个空玻璃酒瓶乱挥，后酒瓶底部被打破，陈某用破酒瓶朝蔡某某1身上乱划并刺中蔡某某1的颈部致其流血倒地。随后，陈某2、陈某等人驾驶摩托车逃离现场，被害人蔡某某1经抢救无效死亡。经法医学尸体检验鉴定，被害人蔡某某1系被边缘锐利的物体打击头、面、颈、胸、背部及四肢致多处裂伤、颈总动脉破裂致失血性休克死亡。2012年5月26日，陈某、陈某2到广州市天河区长兴派出所投案自首。

2、一审判案理由
广东省梅州市中级人民法院经审理认为：被告人陈某、陈某2无视国家法律，共同故意伤害他人身体健康，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，陈某是致被害人死亡的直接凶手，系主犯；陈某2起次要作用，系从犯，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈某、陈某2作案后能自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。鉴于被害人对本案的引发有一定的责任，被告人陈某、陈某2有自首情节，且被告人陈某、陈某2能积极赔偿经济损失，取得被害人家属谅解，依法对被告人陈某从轻处罚，对被告人陈某2减轻处罚。被告人陈某及其辩护人提出，陈某的行为属正当防卫，不构成犯罪。经查，被告人陈某、陈某2因嫖资纠纷与被害人蔡某某1等人发生争执后引发斗殴，双方在主观上均有伤害对方的故意，陈某在与被害人蔡某某1相互打斗中持被打破的玻璃酒瓶对未持任何工具的被害人乱舞，并刺伤被害人的颈部及身体多处部位，是致被害人死亡的直接凶手，被告人陈某明知其行为可能造成对被害人的伤害而积极实施，主观上伤害对方的故意明显，其行为已构成故意伤害罪，故该辩解和辩护意见理由不足，不以采纳。被告人陈某2及其辩护人提出，陈某2的行为属防卫过当，经查，被告人陈某2与被害人因嫖资引发纠纷后，明确表示如果要打就来，并在相互殴打中积极参与，主观上伤害对方的故意明显，其行为不属防卫过当，故该辩解和辩护意见理由不足，不以采纳，提出有自首情节，建议对陈某2减轻处罚的理由成立，予以采纳。另，被害人的亲属因与被告人的亲属就民事赔偿部分达成和解协议，向本院申请撤回起诉，符合法律规定，予以准许，本院不再另行制作裁定书。

3、一审定案结论
广东省梅州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条的规定，判决如下：一、被告人陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。二、被告人陈某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。三、随案移送的作案破酒瓶一个，予以没收。

（三）二审情况

1、上诉理由
上诉人陈某2上诉提出，（1）是被害人一方先动手打人，上诉人陈某2与同案人陈某还手才造成本案发生，是防卫过当，依法不构成故意伤害罪。即使是不认定陈某2构成防卫过当，构成故意伤害罪，对其判处有期徒刑五年，也属量刑过重。（2）有自首情节，且陈某2与同案人陈某共同赔偿了15万元给被害人亲属，并得到被害人亲属的谅解，要求二审依法从轻改判。

2、二审事实和证据
广东省高级人民法院经审理后，确认了原审法院所查明的事实。

3、二审判案理由
广东省高级人民法院认为：陈某2、陈某无视国家法律，共同故意伤害他人身体健康，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，后果严重，应依法惩处。在共同犯罪中，陈某系致被害人死亡的直接凶手，系主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚；陈某2是本案的引发者，起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。陈某、陈某2犯罪后能自动到公安机关投案自首，且其亲属代其赔偿部分经济损失给被害人家属，并得到被害人家属的谅解，依法可以从轻处罚。

4、二审定案结论
广东省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

（四）解说
本案在审理过程中，对陈某2、陈某在故意伤害的范围内成立共同犯罪问题不存在争议，但对陈某过失致被害人死亡的刑事责任承担问题存在不同观点。一种观点认为，陈某2、陈某均应对死亡的重结果承担刑事责任。虽然陈某单独过失致被害人死亡的行为，超出了共同伤害的故意范围，但陈某2既然与陈某共同实施伤害犯罪，就应当预见到他们的伤害行为可能造成的重结果，所以主观上对死亡的重结果的发生存在共同过失，客观上两人的共同伤害行为造成了死亡结果的发生，成立共同犯罪，陈某、陈某2对重结果应共同承担刑事责任。另一种观点认为，对于死亡的重结果只能由陈某单独承担刑事责任。陈某过失致被害人死亡的行为，超出了两人共同伤害的故意范围，属共同犯罪的实行过限，应由过限行为的实施者陈某单独承担致被害人死亡的重结果的刑事责任。
笔者同意前一种观点，认为陈某2、陈某均应对死亡的重结果承担刑事责任，但理由不同，具体分析如下：
本案中，陈某2、陈某在实施故意的共同伤害过程中，陈某过失致被害人死亡的刑事责任承担问题，可归纳为共同犯罪的过失结果加重犯的刑事责任承担问题，其关键在于明确具体语境下的归责方式。无论是前一种观点认为本案属过失结果加重犯的共同犯罪，还是后一种观点认为本案属共同犯罪的实行过限，本质上都是对归责方式的探究。笔者认为，在故意伤害的共同犯罪过程中出现部分共犯人单独过失致人死亡的重结果的具体语境下，以上对归责方式的探究均违背现代刑法归责原则。
（一）在故意伤害的共同犯罪过程中，部分共犯人过失致人死亡的情形，不成立结果加重犯的共同犯罪。
共同犯罪是指两人以上共同故意实施的犯罪，其立法目的旨在解决二人以上共同故意犯罪的归责问题。只要认定了共同犯罪，因此造成的法益侵害结果的刑事责任将归于全体共犯人，而无论该结果具体由谁造成。从这种意义上来说，共同犯罪理论建构的是一种归责方式，这种归责方式采取"一部分行为，全部责任"的原则分担刑事责任，使得部分共犯人的行为产生的刑事责任，牵连其他共犯人共同承担，在共同犯罪范围内，这种体现犯罪整体性的归责方式无疑是公平、正义的责任分配方式，但其适用范围仅限于共同犯罪，不能无限扩大适用，否则将违背罪责自负、罪责相适应的现代刑法精神，严重侵害他人合法权益。而在共同犯罪范围之外，存在着共犯人实施故意犯罪和过失犯罪的问题。过失犯罪有其独立的归责方式，即遵循罪责自负的归责原则，即谁导致了危害结果，谁的行为与危害结果之间具有因果关系，就由谁承担刑事责任。而在两人以上共同过失犯罪情形下，共同过失犯不成立共同犯罪，其归责方式根据刑法第二十五条规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。因此，共同过失犯罪也采取罪责自负的原则，即共同过失犯按照自己所犯的罪分别承担刑事责任。因此，共同过失犯罪的归责方式是根据共犯人的行为与结果的因果关系来追究刑事责任，不能将部分共犯人行为引起的结果的刑事责任归于其他共犯人，区别于共同犯罪的归责方式。由此可知，共同过失犯罪不能成立共同犯罪，本案陈某2、陈某与他人斗殴，在故意伤害范围内成立共同犯罪，陈某的行为过失致被害人死亡的情形，属于以过失为罪过形态的结果加重犯，其组成结构为：故意+过失，即基本犯的罪过形态为故意，结果加重犯的罪过形态为过失。作为基本犯的故意伤害行为适用共同犯罪的归责方式，不存在问题，作为结果加重犯的致人死亡行为，由于罪过形态为过失，即使如前一种观点认为的成立共同过失，也不可能成立共同犯罪，而由陈某2、陈某对被害人的死亡结果承担刑事责任。本案致人死亡的结果加重犯因其罪过形态为过失，归责方式必须是罪责自负，即导致死亡结果的行为人陈某应对死亡结果承担刑事责任（区别于后一种观点认为的陈某"单独"对死亡结果承担刑事责任的观点，陈某2是否应对死亡结果承担刑事责任将在下文重点论述）。
（二）在故意伤害的共同犯罪过程中，部分共犯人过失致人死亡的情形，不成立共同犯罪的实行过限。
在共同犯罪的整个过程中，部分共犯人故意实施了超出共同犯罪故意范围的犯罪行为时，即成立共同犯罪的实行过限。实行过限以共同犯罪的存在为前提，其实施主体必须是共犯人，因此实行过限具有附随性，依附于共同犯罪，但其本身又具有独特的结构特征。实行过限的结构特征体现在两个方面：主观方面，具有超出共同犯罪故意的故意；客观方面，实施了超出共同犯罪行为的犯罪行为。具体来说，在共同犯罪中，无论是事前共谋，还是事中达成意思联络，在实现共同犯罪基本构成要件前，共犯人在主观上具有较为明确且一致的共同故意范围，如本案中当陈某2与他人发生打斗时，陈某以帮助陈某2而加入打斗的行为方式向陈某2传达故意伤害他人的意思联络，陈某2以其继续积极打斗的行为回应了陈某的行为，达成了共同伤害他人的故意，即本案共同犯罪的故意限定在伤害他人身体健康范围内。部分共犯人如果产生了超出共同故意范围的故意，并因此实施了超出共同犯罪行为的犯罪行为，那么，部分共犯人实施的该超出的犯罪行为是在未经其他共犯人同意的情况下实施的，其他共犯人就不应该为其未同意也未实施的行为负责。
从上述实行过限的概念和结构特征来看，本案陈某2、陈某作为共同故意伤害的共犯人，在与被害人打斗的过程中，陈某单独过失致被害人死亡的行为，有别于共同犯罪的实行过限。陈某对死亡的重结果的罪过形态为过失，而实行过限的罪过形态为故意。过限行为的罪过形态之所以是必须是故意，而非过失，从归责方式的角度来说，共同犯罪和共同过失犯罪均有独立的归责方式，但适用这两种归责方式的情形之外，还有一种常见的情形，即共犯人超出共同犯罪的故意犯罪情形，包括共犯人共同实施超出共同犯罪的故意犯罪，以及部分共犯人实施超出共同犯罪的故意犯罪。对于共同实施超出共同犯罪的故意犯罪的共犯人，仍按照共同犯罪来认定刑事责任自不必再解释，而对于部分共犯人实施超出共同犯罪的故意犯罪的情形，其他未实施的共犯人应该如何归责的问题就需要一种理论依据来解决，而共同犯罪的实行过限理论即针对此种情形构建了独立的归责方式，即共犯人在共同犯罪范围内共同承担刑事责任，实施过限行为的共犯人自负过限行为产生的刑事责任。实行过限的立法目的在于将那些易于混淆责任承担的、不能作为共同犯罪共同承担刑事责任的故意犯罪情形区分出来，形成独立的归责模式，遵循"罪责自负"的原则让超出共同犯罪故意的共犯人对自己的行为负责，合乎刑事立法精神，但又不需要将刑法明确规定了独立归责方式的过失犯罪归入实行过限（即共犯人超出共同犯罪实施过失犯罪的情形），避免因相同情况可适用两套归责理论而损害刑事责任体系结构的情况发生。
（三）在故意伤害的共同犯罪过程中，部分共犯人过失致人死亡的情形，应由实施过失致人死亡行为的共犯人和其他共犯人对重结果分别根据自己所犯的罪行承担刑事责任。
从以上对结果加重犯的共同犯罪、共同犯罪的实行过限问题的分析可知，本案中，陈某帮助陈某2与被害人一方打斗，在事中形成了共同伤害他人的故意，在实施共同故意伤害行为的过程中，陈某的伤害行为过失致被害人死亡，发生了重结果，但陈某过失致人死亡的行为既不能成立结果加重犯的共同犯罪，也不成立共同犯罪的实行过限，而根据过失犯罪的归责方式，陈某应对过失致人死亡的重结果承担刑事责任。至此，存在的问题是：陈某2对死亡的重结果是否应当承担刑事责任？在一般情况下，共同犯罪的部分共犯人独立实施了过失犯罪，应对此过失犯罪独立承担刑事责任，其他共犯人对此不承担刑事责任，但在本案共同故意伤害犯罪、部分共犯人过失致人死亡的具体情形下，刑事责任的承担是否也同样如此？
一般情况下，共犯人在共同犯罪之外单独实施的过失犯罪行为，之所以由实施过失犯罪的共犯人（以下称：过失犯）独立承担刑事责任，而其他共犯人不需要承担，是因为其他共犯人对过失犯的过失犯罪既不知情，也未参与实施，主观上没有该犯罪的过失形态，客观上也未实施该过失犯罪行为，所以仅由过失犯对自己的行为单独承担刑事责任，这符合过失犯罪责任自负的归责原则。但在共同犯罪的过失结果加重犯的情形下，有其特殊的地方。刑法之所以明文规定结果加重犯按照基本犯一罪加重法定刑处罚，而不以数罪论处，是因为基本犯行为与重结果之间具有直接因果关系。作为共同犯罪基本犯的结果加重犯，因基本犯行为与重结果之间的因果关系决定了基本犯本身就包含了引起重结果的高度危险性，或者说，只有当共同犯罪基本犯与重结果之间具有"直接性关联"时，才能认定为共同犯罪的结果加重犯，这种蕴含的高度危险性和引起与被引起的直接性关联决定了共同犯罪的结果加重犯归责问题区别于且复杂于一般的共同犯罪之外过失犯罪的归责问题，但在过失犯必须对重结果承担刑事责任这一点上，两者是一致的。而对于未实施导致重结果行为的其他共犯人是否应该对重结果承担刑事责任的问题，笔者认为，答案是肯定的，在故意伤害共同犯罪中部分共犯人过失致人死亡的具体情境下，其他共犯人也应对重结果承担刑事责任，但又非如共同犯罪那样由全体共犯人共同承担刑事责任，而是由过失犯和其他共犯人按各自所犯的罪行承担刑事责任。笔者认为，过失犯对重结果承担结果加重犯的刑事责任，其他共犯人对重结果承担不作为犯的刑事责任。
共犯人基于共同的犯罪故意实施基本犯罪构成要件的行为，在该行为具有刑法明文规定的结果加重犯的情形下，该行为本身就包含了发生重结果的高度危险性，共犯人在实施共同犯罪时，对重结果的发生应当有预见可能性，如本案中，陈某2、陈某在与他人打斗中，共同实施故意伤害行为，因相互斗殴的伤害行为本身包含了发生致人重伤或者死亡的高度危险性，因此共犯人应当预见到他们共同实施的伤害行为可能导致他人比轻伤更严重的重伤或者死亡的结果。同时，共犯人形成共同的犯意，共同实施犯罪行为，在精神上相互支持，在行动上相互配合、利用、互补，每个人的精神力、作用力方向一致而形成一个犯罪整体，该犯罪整体的合力远远大于单个犯罪人的犯罪力甚至大于各共犯人犯罪力相加之和。于此，各共犯人应当能预见到他们实施的整体犯罪行为可能发生的重结果，且这种危险性程度更高，从而要求各共犯人不仅应避免自己的行为导致重结果发生，还应该避免其他共犯人的行为导致重结果发生。如果部分共犯人因自己的行为造成了重结果的发生，其行为与重结果之间具有直接的因果关系，而在主观上，又能够预见到自己的行为可能发生重结果，应当避免而没有避免，即具有过失，因此成立过失犯罪，又由于刑法对这一基本行为规定了结果加重犯，作一罪处理，而非数罪并罚，因此，对过失造成重结果的共犯人按照结果加重犯的罪行承担刑事责任。而相对于其他共犯人来说，非自己的行为导致重结果的发生，虽然主观上能够预见重结果发生的，但自己避免了自己的行为导致重结果的发生，因此不存在过失犯罪的问题。而存在的问题是，其他共犯人还有避免除自己之外的其他共犯人的行为导致重结果发生的注意义务，这种注意义务是一种作为义务，因共犯人的共同犯罪的先前行为导致发生重结果的高度危险性，即使被害人处于危险状态而产生，如果共犯人未尽到这种作为义务，未避免其他共犯人的行为导致重结果发生，则应成立不作为犯承担加重结果的刑事责任。
在实践和理论界，还有一种分析径路，即在肯定全体共犯人对重结果的可预见性和作为基本犯的共同犯罪行为的整体性的基础上，认为各共犯人负有避免整体行为导致重结果发生的注意义务，包括既要自己注意同时也要促使他人注意避免重结果的发生，如果共犯人没有加以注意，以致发生重结果（无论是谁造成的），就存在导致加重结果的过失，因此，全体共犯人均应对自己的过失行为承担刑事责任。这种整体性径路的分析结果虽然与笔者的分析结果一致，均认为过失犯与其他共犯人应根据自己所犯罪行承担刑事责任，但在过失犯之外的其他共犯人对重结果承担刑事责任的理论依据上有较大分歧。这种整体性的分析径路将过失犯与其他共犯人一同定性为过失致重结果发生的共同过失犯，均依据结果加重犯理论承担刑事责任，而笔者认为，只有过失犯应按照结果加重犯承担刑事责任，而其他共犯人应当按照不作为犯承担刑事责任。事实上，共犯人对自己和对其他共犯人的注意是不同性质的，也是过失的结果加重犯（过失犯）与先前行为不作为犯的区别所在，其本质上是作为犯与不作为犯的区别。理论传统上，将违反注意义务作为过失犯的理论基础，造成容易将作为犯和不作为犯混淆，因此认为过失犯普遍表现为不作为。其实不然，两者存在本质区别。过失犯是因疏于注意引起了法律所禁止的结果，侧重点在于行为人的行为引起了法律所禁止的结果，体现出的是一种作为方式，属作为犯；先前行为的不作为犯则是由于行为人的先前行为造成刑法所保护的法益处于危险状态，行为人有避免法益侵害结果发生的作为义务，且能够作为却不为法律要求的行为，或者不避免法律不欲发生的结果，其侧重点在于不为或不避免，体现的是一种不作为方式，属不作为犯。过失犯和其他共犯人对重结果承担刑事责任的理论依据区别就是过失犯（作为犯）与不作为犯的区别。本案中，陈某的过失行为直接导致了被害人死亡结果的发生，其因疏于注意引起了法律所禁止的结果，其客观表现为以作为的方式导致了重结果的发生，应承担过失结果加重犯（过失犯）的刑事责任；而陈某2作为共犯人，因实施了共同伤害的基本犯行为，导致被害人的健康甚至是生命处于受到侵害的危险境地，陈某2有避免他们的伤害行为致被害人重伤、死亡结果发生的作为义务，这种作为义务体现在避免共犯人陈某的行为导致重结果的发生（陈某2作为其他共犯人对自己的注意义务体现在不做导致重结果发生的行为，该注意义务是一种不作为的义务，不可能成立不作为犯），在可以作为的情况下，却没有积极作为避免陈某的行为导致重结果的发生，因此成立不作为犯。该情形下，属于其他共犯人未避免过失犯的行为导致重结果发生，侧重点在于未采取避免重结果发生的行为，当重结果发生时，虽然其他共犯人未实施导致重结果发生的过失行为，仍应承担不作为犯的刑事责任，而不可能承担过失犯的刑事责任。这种整体性分析径路还存在一个缺陷，即不合理的扩大了共同犯罪整体性的适用范围。通过上文的分析可知，共同犯罪作为一种牵连式的责任承担形式，必须限制其适用范围，共犯人在主、客观上的整体性决定了其责任承担的共同性，因此共同犯罪的整体性仅限于共同犯罪范围内，超出了共同犯罪范围的其他问题，不应再依据共同犯罪的整体性作延伸解释，共同犯罪结果加重犯的预见可能性因存在于在共同犯罪过程中（包括犯意形成、犯罪实施），所以在对作为重结果责任承担问题的前提--预见可能性的分析上，可以用共同犯罪整体性来解释，但共犯人过失导致重结果的行为，超出了共同犯罪，此时再用共同犯罪整体性理论来分析共犯人过失致重结果的责任承担问题，就打破了共同犯罪的理论界限，极可能造成理论或司法实践上的混乱。
以上是对该案在故意伤害共同犯罪的过程中，部分共犯人过失致人死亡的具体情境下的分析，重在一种思维径路分析过程，虽然在分析径路上与本案裁判存在一些出入，但在现今司法实践的具体情境下，本案裁判对陈某2、陈某的定罪量刑，符合法理，定性准确，量刑适当。
（华志斌）