一、首部

1．判决书字号：
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2013）年朝民初字第2314号判决书。
二审判决书：北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第03453号判决书。

2．案由：侵害表演者权纠纷

3．诉讼双方
上诉人（原审原告）高某，男。
委托代理人李晓均，北京市汉衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梅赛德斯-奔驰（中国）汽车销售有限公司，住所地北京市朝阳区望京街8号院戴姆勒大厦16层。
法定代表人刘某，董事长。
委托代理人祁娟，北京市金杜律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：苏志甫；代理审判员：赵刚、路晓芳。
二审法院：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋利玮；代理审判员：张玲玲、刘仁婧。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年12月12日。
二审审结时间：2014年5月26日。

二、一审情况

1．一审诉辩主张：
上诉人高某原审起诉称：2011年6月，高某曾为签约单位中视影烨（北京）文化艺术传媒有限公司做过汽车广告片的试镜拍摄，但并未与任何单位签署表演者权使用许可协议。至2012年底，发现奔驰销售公司在其官方网站、汽车展销会上以及下属的4S店内使用了高某曾经试镜的广告片。高某认为奔驰销售公司未经授权，以上述方式使用其相关表演，侵犯其表演者权。故诉至法院，请求判令奔驰销售公司赔偿经济损失32万元及调查取证费2600元。
被上诉人奔驰销售公司原审答辩称：1、涉案广告宣传片属于以类似摄制电影的方法创作的作品。我公司是该广告片的制片者，依法享有著作权。而高某作为广告片的演出人员之一，并不享有著作权。2、涉案广告片并非录像制品，奔驰销售公司作为著作权人自行使用或许可他人使用该作品时，无需征得演员的许可或向其支付报酬。3、以类似摄制电影的方法创作的作品中的演员不属于著作权法意义上的表演者，不享有著作权法所规定的表演者权。4、奔驰销售公司已经通过合同获得了高某的授权，其也已经获取了相应的劳动报酬，其本案要求经济损失缺乏事实和法律依据。并且，高某也没有证据证明奔驰销售公司在汽车展销会上和4S店内使用了涉案广告片。综上，不同意高某的诉讼请求，请求法院驳回其诉讼请求。

2、一审事实和证据：
2010年5月5日，奔驰销售公司与天联广告公司签订了一份《本地框架协议》，双方就奔驰销售公司委托后者进行网络代理服务的相关事宜进行了约定，该合同明确约定：基于协议内容产生以及由网络代理提供并由客户付费的所有工作产品，除第三方的既有权利以外，均独属奔驰销售公司所有。
2011年6月30日，奔驰销售公司与天联广告公司又签订了一份《采购订单》，委托天联广告公司提供星睿品牌宣传影片拍摄的服务并约定了具体的价款。同年7月8日，天联广告公司与千鼎广告公司签订《广告影片制作合同书》，双方约定：天联广告公司委托千鼎广告公司制作"星睿认证二手车《信&易篇》"；双方确认采用天联广告公司创意的脚本进行制作；广告片投放媒体为网络媒体和电视媒体；广告片中之演员合约仅限于网络媒体和电视媒体肖像使用权；广告片之著作权中的署名权、保护作品完整权归千鼎广告公司，著作权中的发表权、使用权和获得报酬权归属天联广告公司。
为制作上述广告片，千鼎广告公司（甲方）与金童子烨金童子烨公司（乙方）签订了《奔驰汽车影视短片模特合约》，该协议就甲方聘请乙方代理模特高某担任奔驰汽车影视短片拍摄的模特工作相关事宜进行了约定，主要内容如下：一、拍摄内容：奔驰汽车睿智二手车；二、拍摄时间：2011年7月8日；三、模特姓名：高某；四、发行媒体：网络媒体；五、发行区：互联网；六、使用时限：一年，该期限的起始日期以客户第一次将含有乙方肖像权的广告投放市场之日算起或拍摄完成后30日起计算（以先到时间为准）；七、费用：（1）模特及经纪人劳务费、肖像权许可使用费共计2万元整；（2）模特及经纪人机票、车费、食宿费甲方实报实销；（3）前期模特试镜费3000元整。八、付款方式：甲方在拍摄完成后当日以现金形式向乙方付清模特拍摄费用，差旅费用及模特试镜费在一周内以现金转账的方式付清；九、合同到期后甲方继续使用乙方上述模特所拍摄的作品时，甲方支付给乙方的续约费用由双方协商确定。
上述协议签订后，高某根据金童子烨公司的安排，于2011年7月8日参加了"星睿认证二手车《信&易篇》"广告片的拍摄。由于高某参演的部分在当天未能拍摄完成，后经双方协商，千鼎广告公司最终向金童子烨公司支付了劳务费及肖像权使用费共计6万元，并报销了高某及陪同人员的往返机票费用。
此后，千鼎广告公司将制作完成的广告片提供给天联广告公司，天联广告公司又将该广告片提供给奔驰销售公司使用。该广告片是以凸显奔驰汽车品质为主题的汽车宣传广告，通过画面、声音以及音乐的结合表达了一定的故事情节。高某系上述广告片的主要演员。
2013年1月5日，登录奔驰销售公司经营的"梅赛德斯-奔驰（中国）"网站（网址为www.mercedes-benz.com.cn），在该网站上"认证二手车-置换"栏目中登载有上述广告片，并可以在线观看。上述访问过程由北京市国信公证处进行了公证。
此外，高某表示奔驰销售公司在汽车展销会上及其下属的4S店内使用了涉案广告片，但就此仅提交了其自行录制的三段录像，录像内容为针对三家奔驰汽车销售厅内拍摄的录像，但录像中无法看出上述店面的具体位置以及经营者信息，且仅能看出通过店内接待人员提供的IPAD可以观看涉案广告片，无法看出该广告片的来源。
另查，高某表示其在涉案广告片拍摄时的肖像权使用费标准为税后23.3万元/年，之所以接受金童子烨公司安排参加涉案广告片的拍摄是因为金童子烨公司当时与其经纪公司中视影烨（北京）文化艺术传媒有限公司之间存在合作关系，其参加涉案广告片拍摄并未收到任何费用，但金童子烨公司将通过其他合作进行补偿。就此，高某除申请金童子烨公司职员钱小静到庭作证外，还提交了其与其他公司签订的《模特肖像续约合同》。
以上事实，有《本地框架协议》、《广告影片制作合同书》、《奔驰汽车影视短片模特合约》、付款凭证、公证书、录像资料、证人证言及当事人陈述等在案佐证。

3、一审判案理由：
从涉案广告片的内容上看，该广告片属于以类似摄制电影的方法创作的作品。以类似摄制电影的方法创作的作品的整体著作权由制片者享有，制片者有权单独行使该作品的权利。就本案而言，涉案广告片系奔驰销售公司委托天联广告公司制作，天联广告公司又转委托千鼎广告公司制作，该广告片属于委托作品。按照上述主体相互之间的协议，可以认定奔驰销售公司系涉案广告片的制片者，依法享有该广告片的著作财产权益，并有权自主使用该广告片。
在涉案广告片中高某作为演员的表演系带有劳务性质的履约行为。高某作为该作品中的表演者，其所从事表演部分的权利已经被吸收，其在享有表明表演者身份及保护其形象不受歪曲等人身性权利的同时，仅享有依据合同获得报酬的权利，而不再享有其他经济权利，无权对其在广告片中的表演单独主张表演者权。并且，参演涉案广告片征得了高某本人同意，具体负责涉案广告片拍摄的千鼎广告公司已经向代表高某的经纪公司支付了报酬，双方也未对高某基于其表演的权益作另行约定。因此，对于高某主张奔驰销售公司使用涉案广告片的行为侵犯其表演者权的诉讼主张，原审法院不予支持。
对于高某提出奔驰销售公司的涉案使用方式超出了其授权范围的主张，原审法院认为，虽然千鼎广告公司与金童子烨公司签订的《奔驰汽车影视短片模特合约》对于涉案广告片的发行媒体、使用期限等进行了限定，但奔驰销售公司的涉案使用行为超出此种限定不能成为高某主张表演者权受到侵害的依据，如其认为因此受到了损失，应通过相应的合同另行进行救济。并且，高某的现有证据也不足以证明奔驰销售公司在汽车展销会上及其4S店内使用了涉案广告片。

4、一审定案结论：原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款、第三十八条之规定，判决如下：
驳回原告高某的诉讼请求。

三、二审诉辩主张
高某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。其上诉理由为：1、原审判决认定被上诉人享有涉案广告片的完整著作权存在认定错误，剥夺了演员对涉案广告片作品的在先权利（表演者权）。2、被上诉人不仅在互联网使用涉案广告片，还在其全国4S店、汽车展会等处使用，上诉人提交了诉讼期间采集的相关视频，但原审法院没有公开质证查明此事，一审法院还对被上诉人相关合同中自认的使用事实不予承认。奔驰销售公司服从原审判决。

四、二审事实和证据
本院对原审法院查明的事实予以确认。

五、二审判案理由
本案的核心焦点问题是上诉人高某可否就涉案广告片单独主张表演者权。表演者权在著作权法意义上是一种邻接权，是表演者作为作品的传播者因表演他人作品所享有的一项权利。在著作权与邻接权的保护上，著作权法保护的重心是著作权，对邻接权的保护不能超越著作权。根据"举重以明轻"的法律解释方法，既然电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的相关作者都不能对该作品行使复制权、发行权等专有权，表演者当然也不应有权行使上述权利。本案中，上诉人高某作为模特依据千鼎广告公司与金童子烨公司签订的《奔驰汽车影视短片模特合约》的约定拍摄了涉案广告片，其作为演员根据广告创意的脚本将自己的表演行为融入到声音、场景画面中，通过导演的拍摄形成了以类似摄制电影的方法创作的作品，属于著作权法意义上的一种独立的作品形式，而该作品的著作权应归制片人享有。因此，高某作为出演该作品的演员不能再单独行使复制、发行等专有权利。鉴于表演者有权通过与制片者签订合同的形式来获得报酬，本案中上诉人高某的获得报酬的权利可以通过合同的形式来实现。事实上，高某在进行涉案广告片拍摄时是基于《奔驰汽车影视短片模特合约》中约定，且已经通过金童子烨公司从千鼎广告公司处获得了报酬。虽然在该合同中仅约定使用时限为一年，但在合同中明确约定"合同到期后甲方继续使用乙方上述模特所拍摄的作品时，甲方支付给乙方的续约费用由双方协商确定"，如果出现千鼎广告公司在合同到期后继续使用涉案广告片的行为，就续约费用事宜应由双方协商确定，如果产生争议也应通过合同进行解决。
上诉人高某在上诉中主张被上诉人奔驰销售公司对涉案广告片并不享有完整著作权。二审法院认为，虽然现有证据不能充分证明奔驰销售公司享有涉案广告片的完整著作权，但足以证明高某本人并非涉案广告片的著作权人，其亦无权单独主张表演者权，因此，其该上诉理由与本案没有必然关联性，二审法院不予支持。同时，其还主张被上诉人不仅在互联网使用涉案广告片，还在其全国4S店、汽车展会等处使用，上诉人提交了诉讼期间采集的相关视频，但原审法院没有公开质证查明此事，一审法院还对被上诉人相关合同中自认的使用事实不予承认等。就上诉人提交的相关视频，原审法院在举证质证阶段组织双方当事人进行过质证，并在原审判决中进行了论证，因此，其认为相关视频没有公开质证的上诉理由不成立，二审法院不予支持。鉴于表演者高某无权单独就涉案广告片主张表演者权，上诉人主张的其他上述理由亦与本案无必然关联性，即便被上诉人确实存在超出原合同约定的时间期限使用涉案广告片的行为，其亦不应成为本案表演者权受到侵害的依据，如其认为因此受到了损失，可以通过相应的合同进行救济。

六、二审定案结论
依据《中华人民共和国著作权法》第十五条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

七：解说
本案系由模特就其参演的广告片单独提起表演者权之诉的新类型案件，亦是邻接权的典型案件。案件的焦点问题也是核心的法律问题是现行法律框架下表演者可否就其参演的广告片单独主张表演者权中的财产性权利问题。
表演者权从权利属性上来讲是一种著作权的邻接权，是指表演者对其表演活动所享有的专有权利。"表演者权是指表演者许可或禁止他人利用自己表演活动的权利，是各国著作权法或版权法所保护的一项重要权利"。在我国著作权法中，表演指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的行为。 根据《著作权法实施条例》规定，表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。那么，模特作为演员，用自己的表演再现广告脚本的情景而拍摄广告，如果该广告脚本本身能够构成作品的，那么，模特即为表演者，应该享有表演者权。根据《著作权法》第三十八条的规定，表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。其中，表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲是表演者享有的两项人身权利，无论是何种作品形态表演者均可就此主张权利。财产性权利主要是指许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，许可他人录音录像，许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品以及许可他人通过信息网络向公众传播其表演即信息网络传播权。就本案而言，高某依据千鼎广告公司与金童子烨公司签订的《奔驰汽车影视短片模特合约》的约定拍摄了涉案广告片，其作为演员根据广告创意的脚本将自己的表演行为融入到声音、场景画面中，高某本人是该广告片的表演者，其应当享有表演者权。那么，高某作为表演者其对参演的广告片是否可以单独主张表演权则是本案的核心问题。从本案的事实来看，高某实际主张的是表演者权中的许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬的权利，即信息网络传播权。
而根据《著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。而表演者权在著作权法意义上是一种邻接权，是表演者作为作品的传播者因表演他人作品所享有的一项权利。本条涉及的是著作权归属，但在条文中只提及了"编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者"，并未涉及表演者的权利问题。那么，表演者在电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中应享有什么权利以及如何行使权利则需要对现行法律进行解释适用。根据著作权法的保护理论，在著作权与邻接权的保护上，著作权法保护的重心是著作权，对邻接权的保护当然不能超越著作权。同时，根据"举重以明轻"的法律解释方法，既然电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的相关作者都不能对该作品行使复制权、发行权等专有权，表演者当然也不应有权行使上述权利。因此，表演者不能就电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品主张表演者权中的财产性权利。法律赋予了其按照与制片者签订的合同获得报酬的权利，这是法律在对此作出调整时作出的选择，既便于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品实现作品价值，又能保障表演者获得报酬的权利。
就本案而言，双方当事人均认可涉案广告片是以类似摄制电影的方法创作的作品。事实上，从涉案广告片的内容上看，该广告片是以一定的脚本为基础，通过画面与声音的衔接共同表达特定的主题内容，具有较高的独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。根据上述分析，尽管本案的上诉人高某是涉案广告片的模特，该广告片亦是以其表演为主要内容，但因该广告片已经构成了独立的著作权法意义上的作品，其著作权归属于制片人所有，表演者不能单独就该广告片再主张财产性权利。 但是，有观点认为，《著作权法》第三十八条中的信息网络传播权并没有规定是录音录像制品，那么，是否可以解释成信息网络传播权的行使对象也可以包含非录音录像制品。本文认为，从《著作权法》第三十八条规定的财产性权利来看，第四项规定许可他人录音录像，第五项规定许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，第六项规定许可他人通过信息网络向公众传播其表演。从这三项条文的逻辑顺序来看，其权能对应的对象均应为录音录像制品。将第六项规定的信息网络传播权的对象解释为录音录像制品也与《著作权法》第十五条的规定一致。此外，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第10条"提供已录制表演的权利"中具体规定为："表演者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其以录音制品录制的表演，使该表演可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。"我国制定相关法律时，也参考了这一规定。虽然WPPT项下的表演仅涉及声音表演，"提供已录制表演的权利"只针对"以录音制品录制的表演"，但我国在制定著作权法时并没有将录音与录像进行区别对待，而是给与了同样的保护。因此，参照条约规定的精神，我国《著作权法》第三十八条中规定的信息网络传播权针对的对象应为录音录像制品。由此可见， 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的表演者并不享有第三十八条所规定的表演者权中的财产性权利。
（张玲玲）