1.判决书字号
一审判决书：绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第2711号判决书
二审判决书：绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民终字第336号判决书

2.案由：建设工程施工合同纠纷

3.诉讼双方
原告（上诉人）：浙江中实建设集团有限公司。
法定代表人：陈某1，浙江中实建设集团有限公司董事长。
一审委托代理人：程幸福、姚波，浙江朋成律师事务所律师。
二审委托代理人：程幸福、盛雅欢，浙江朋成律师事务所律师。
被告（上诉人）：何某。
一审委托代理人：胡元长、陈珊珊，浙江越泽律师事务所律师。
一审、二审委托代理人：曾章伟，浙江浙经律师事务所律师。
二审委托代理人：何仲琪，系何某父亲。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：绍兴市越城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：罗国峰；人民陪审员：陈美珍、万春霞。
二审法院：绍兴市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：方艳；代理审判员：徐燕飞、姚瑶。

6.审结时间：
一审审结时间：2014年1月21日。
二审审结时间：2014年6月5日。

1.一审诉辩主张
原告诉称：2003年8月，原告承揽了绍兴市城中村改造项目塘南组团Ⅰ标工程，原、被告于同年11月16日签订工程内部承包责任协议一份，协议明确约定："乙方（指被告）应凭本项目所发生的材料发票及劳务发票向甲方（指原告）结算工程款"，现被告尚欠原告12013201.16元发票，直接造成原告多交纳企业所得税、营业税、城建税、教育费附加税损失合计4360792.02元。协议亦约定被告应交纳的管理费用同外山组团标准，故被告还应向原告交纳管理费用1750938.48元。另根据双方协议约定，被告还应支付原告私订合同违约金、维修不力曝光违约金、银行帐户查封违约金、未按时还款违约金、质量违约金合计2510583.29元；支付原告未按时还款利息、迟交保证金利息合计207656元；向原告交纳工地管理不力罚款、民工上访罚款合计64万元；赔偿因诉讼给原告造成的损失7840元。此外，被告施工的塘南组团工程发生质量问题后，由原告安排维修班组进行了维修，事后被告仅承担15000元，余款286350元被告应当支付给原告。综上，请求法院支持原告主张的上述款项及相应利息，本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：原、被告就塘南组团Ⅰ标工程发生的纠纷，已由法院作出处理，原告就相同事项再次起诉明显恶意。原告并没有也不可能产生所谓发票缺损导致的税费损失，如法院认定被告没有足额提供发票，被告可以补交。讼争工程双方约定的管理费已经两级法院确认，现原告又要求按照20%左右的标准计算不符合现实。借款纠纷与本案无关，借款利息和违约金、履约保证金利息已超过诉讼时效，其他违约金、罚款、损失、维修费等主张没有相应证据证明。

2.一审事实和证据
绍兴市越城区人民法院经公开审理查明：2003年8月6日，原告与绍兴市城中村改造建设投资有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建城中村改造塘南组团Ⅰ标工程。2003年11月16日，原告（甲方）与被告（乙方）签订工程内部承包责任协议一份，协议内容包含：甲方承接的城中村塘南组团中约34000平方米工程由乙方具体负责施工，甲方暂以工程总造价的12.5%收取管理费（含税金），最后结算管理费同外山工程标准；......。嗣后，被告开始施工。2005年9月5日被告施工的工程通过竣工验收合格。2009年11月18日，本案被告向法院起诉要求本案原告支付尚欠工程款及利息，经二级法院审理最后判决本案原告于判决生效之日起三十日内支付给本案被告工程余款6990719.44元及该款自2009年11月18日起至实际付款之日止的利息（按银行同期同类贷款利率计算）。该判决已发生法律效力。
上述事实有下列证据证明：
（1）管理费结算说明1份、原告与被告签订的工程内部承包责任协议1份、被告施工部分审计结果表（住宅+公建）2份、工程内部承包责任协议（陈某2施工队）1份、工程内部承包责任协议（傅拿忠施工队）1份。
（2）绍兴市中级人民法院委托审计报告1份。
（3）企业所得税明细表、完税凭证及付款凭证复印件各1组
（4）（2009）绍越民初字第5019号判决书、（2011）浙绍民终字第588号判决书各1份、
（5）原告与被告签订的承包经营合同1份
（6）原告与屠某签订的工程内部承包责任协议1份及财务结算单1组、原告与赵某签订的工程内部承包责任协议1份、原告与陈某2财务结算单1组、原告与陈某2签订的工程内部承包责任协议、开标记录及财务结算单1组。
（7）外山组团Ⅰ标房建工程结算审计报告1份、原告2006年10月17日报告复印件1份、绍兴市城中村改造建设投资有限公司回复1份、绍兴市城中村改造塘南组团、外山组团开标记录各1组、塘南组团Ⅰ标房建审计结果报告书1份。
（8）鉴证报告1份
（9）绍兴市新安物业管理有限公司在绍兴市房管处登记的信息1份
（10）摘自百度文库的关于建筑工程施工质量验收标准调整的相应依据1份

3.一审判案理由
绍兴市越城区人民法院经审理认为：原告主张的利息、违约金、罚款、损失、维修费用因提供的证据不足，故本院均不予支持。关于管理费问题，双方约定，暂以工程总造价的12.5%收取管理费（含税金），最后结算管理费同外山工程标准。双方对外山工程及塘南工程的决算下浮率分别为12.52%、6.22%、外山工程的管理费为12.5%均无异议。根据原告提供的其与被告签订的四分公司承包经营合同及其与赵某、屠某、陈某2签订的外山工程承包协议和财务结算、塘南组团和外山组团下浮率计算方式等相关证据，可证明外山工程管理费标准是按工程造价的25.02%减去下浮率收取，故讼争工程的管理费按外山工程标准计算应为工程决算价的25.02%减去下浮率6.22%，即为18.8%。据此，除已按12.5%扣除的管理费，还应扣除 6.3%的管理费，即为1682449.84元。因生效判决确定本案原告支付给本案被告工程余款6990719.44利息自2009年11月18日起算，而该工程余款尚应扣除6.3%的管理费1682449.84元，故此管理费的利息也应自2009年11月18日起算。关于被告尚应交付给原告的发票金额及少交发票给原告造成的税收损失问题。根据鉴定报告计算，被告提供的发票金额合计为16053590.67元。生效判决确认原告应付工程款6990719.44元，扣除本案认定的剩余管理费1682449.84元，原告尚应支付工程款21048109.6元，减去被告已提供的发票金额，被告尚应交付给原告发票金额4994518.93元。因根据生效判决原告于2008年1月30日前共付工程款15739840元，而被告于2005年12月23日前提供的发票金额合计16053590.67元，多于原告在2008年1月30日前支付给被告的工程款，可以得出2007年及以前被告没有少交发票。故被告尚需交付发票的时间在2008年及以后，应适用25%的企业所得税税率，经计算，被告少交发票造成原告企业所得税损失1248629.73元。原告要求被告赔偿企业所得税损失自2005年6月1日起至判决履行之日止的利息，没有相应依据，本院不予支持。原告要求被告赔偿营业税、城建税、教育费附加损失及相应利息没有相应依据，本院亦不予支持。

4.一审定案结论
绍兴市越城区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，作出如下判决：
1. 被告何某于本判决生效后三十日内赔偿给原告浙江中实建设集团有限公司企业所得税损失1248629.73元；
2.被告何某于本判决生效后三十日内支付给原告浙江中实建设集团有限公司管理费1682449.84元及该款自2009年11月18日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率计算的利息；
3.驳回原告浙江中实建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费80149元，财产保全费5000元，合计85149元，由原告负担49900元，被告负担35249元，于本判决生效后三十日内付清。

上诉人（原审原告）诉称：一审判决认定何某提供的发票金额为16053590.67元不当，将劳务成本支出的2591724元作为何某提供发票的一部分，不能成立，提供的发票金额应为：12599808.12元。根据双方协议约定，何某承包的工期为270天，何某应当在2007年之前向上诉人提供结算工程款的发票，由于何某没有及时提供，造成上诉人在2008年度前按33%的比例交纳企业所得税，故上诉人所得税的损失应为2718663.42元。上诉人已提供了充分的证据，一审判决不支持上诉人利息、违约金、罚款、损失、维修费用的诉讼请求不当。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。

原审被告辩称：中实公司的税金损失不存在，双方约定的管理费里已包含税金。交税是中实公司的法定义务，不存在损失一说，且是否已缴税，没有证据证明。中实公司尚未支付工程款，却要何某支付所得税损失不合理，且何某已将所有发票交付给了中实公司。企业所得税是综合性所得税，中实公司的工程项目有很多，何某项目不是单独列出来征税的，现有的证据也无法证明在何某项目上浙江中实建设集团有限公司交了多少税。劳务工资不可能有发票，实际支出才可以开发票，中实公司任何时候支付工程款，都可以开具发票，开具发票当年就可以抵所得税。

上诉人（原审被告）诉称：中实公司没有所得税损失。管理费率应为工程总造价的12.5%且含税金。中实公司应承担所欠工程款4倍同期贷款利息。综上，请求撤销原审判决书中第一项、第二项内容，一审、二审费用由中实公司承担，中实公司应按协议支付未付工程款的银行贷款4倍利息。

原审原告辩称：何某在上诉状中混淆了税的概念，双方约定管理费中含税金，该税金是指建筑行业的营业税及与经营税相关的辅助税，与所得税无关。根据法律规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，准予在计算应纳税所得额时扣除，何某未将人工费、材料费等成本发生凭据交付，中实公司会减少税前扣除项目，造成了中实公司的损失。一审判决对何某应交纳的管理费比例认定正确。综上，请求驳回何某的上诉。