(一)首部
1.判决书、调解书字号
一审判决书:广州海事法院(2007)广海法初字第129号民事判决书。
二审调解书:广东省高级人民法院(2007)粤高法民四终字第261号民事调解书。
3.诉讼双方
原告(被上诉人):吴某。
委托代理人(一、二审):郑湧锷,广东广成律师事务所律师。
原告(被上诉人):汕头市龙湖区东港储运有限公司(原名汕头经济特区龙湖区东港储运公司)(以下简称东港公司)。
法定代表人:吴某,总经理。
委托代理人(一、二审):郑湧锷,广东广成律师事务所律师。
被告(上诉人):广东省航盛建设集团有限公司(原名广东省航务工程总公司)(以下简称航盛公司)。
法定代表人:舒某,董事长。
委托代理人(一、二审):杨年峰、吴伟波,广东汇俊律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:广州海事法院。
独任审判:审判员:詹卫全。
二审法院:广东省高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:欧阳振远;审判员:郑舜贤;代理审判员:张磊。
6.审结时间
一审审结时间:2007年7月16日。
二审审结时间:2007年12月13日。
(二)一审诉辩主张
两原告共同诉称:吴某承包的汕头经济特区珠汕运输队(以下简称珠汕运输队)和东港公司先后受汕头市龙湖区珠池街道办事处(以下简称珠池办)的委托,负责珠池办承包的汕头市38街区C片吹填砂工程和汕头市中山东路东延两侧吹填工程的施工和结算。珠汕运输队与广东省航务工程总公司汕头分公司(以下简称航务汕头公司)于1994年7月22日签订了《联营协议书》,约定由航务汕头公司负责组织对汕头市38街区C片吹填砂工程的施工,同时还约定了工程造价的计算办法和工程周边围埝的价格及付款办法等,双方建立了工程承建关系。在38街区C片工程吹填过程中,由于航务汕头公司未能按工程的需要造妥工程周边围埝,施工管理和技术方面出现失误,致大量污泥流入黄厝围沟内造成该水沟淤塞,工程被水利部门责令停工清淤。东港公司与航务汕头公司共同委托汕头市龙湖区珠池建筑公司第一工程处(以下简称第一工程处)清淤,清淤费用180.96万元,该费用全部由东港公司垫付。根据《联营协议书》的约定,航务汕头公司应负责完成38街区C片吹填工程的全部施工。但航务汕头公司在黄厝围沟淤塞后便停止施工,撤回施工队伍,致未能完成的部分只能委托其他队伍施工,改用汽车运砂填至完成,该部分工程量为8.6409万立方米。因车填造价明显高于吹填,导致增加造价109.14965万元,该款全部由东港公司垫付。在航盛公司诉珠汕运输队、东港公司、吴某吹填合同拖欠工程款纠纷一案中,珠汕运输队、东港公司提出将上述垫付款予以抵销,但法院认为上述费用非属工程款范围,珠汕运输队、东港公司也未就上述费用的支出提起反诉,告知应另行起诉。同时,认定吴某、东港公司与航盛公司的工程承建关系,判令吴某和东港公司偿还航盛公司工程款。此后,吴某、东港公司一直要求抵销未果。珠汕运输队已停业,航务汕头公司为航盛公司的分公司,其经营期限至1996年1月30日终止,并于2002年12月被吊销。因此,航务汕头公司的债务依法应由航盛公司承担。综上,请求判令航盛公司偿付吴某和东港公司垫付款280.00965万元(其中清淤费用180.96万元、吹填改车填部分增加的造价109.14965万元)及自1997年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息,并由航盛公司负担本案诉讼费用。
被告辩称:吴某、东港公司提供的证据不能证明是航务汕头公司过错导致黄厝围沟淤塞,吴某、东港公司未与航务汕头公司协商就终止了合同,因此,清淤费用及吹填改车填增加的造价不应由航盛公司承担。即使东港公司垫付了上述款项,也应由东港公司主张,吴某无权请求。吴某、东港公司的债权已超过诉讼时效。吴某、东港公司虽然主张抵销,但没有通知航盛公司。
(三)一审事实和证据
广州海事法院经公开审理查明:1994年7月,汕头地产总公司将汕头市38街区C片的吹填工程发包给珠池办。同日,珠池办出具委托书,委托其属下的企业东港公司和珠汕运输队负责汕头市38街区C片的吹填砂工程的施工、结算等事项。珠汕运输队又与航务汕头公司签订一份《联营协议书》,约定:因珠汕运输队承担汕头市国土局有关38街区C片土地吹填砂工程,需与航务汕头公司合作完成该工程的施工任务。(1)联营方式:①珠汕运输队负责办理开工前的一切业务手续,协调处理好施工过程中发生的问题,加强做好施工现场的治安保卫工作,为施工单位的生产提供各种方便条件,并负责组织有关部门进行工程验收。②航务汕头公司负责组织船舶进场施工,做好工程施工组织管理工作,办理海上施工手续和防台锚地,船舶调迁,解决工程有关业务技术问题。③由航务汕头公司作为代表,与穗港公司签订《吹填合同》及其补充协议。(2)本工程按填区施工前实测图纸核算工程量,吹砂工程按单价12.5元/立方米,由施工单位穗港公司承包,珠汕运输队增付给航务汕头公司4%的施工管理费,即每立方米0.5元。(3)付款办法……航务汕头公司将上述工程分包给广州开发区穗港工程公司(以下简称穗港公司)。
在施工过程中,水夹杂着大量泥沙流入黄厝围沟,造成该沟段严重淤积,东港公司和航务汕头公司共同委托第一工程处完成了清淤工程。东港公司分别于1995年12月20日、1996年1月15日、2月1日、2月13日、6月25日向第一工程处支付了黄厝围沟清淤费用36万元、16万元、45万元、56万元、27.96万元,合计180.96万元。
由于黄厝围沟淤塞导致无法继续吹填,经汕头市国土房产局同意后,上述工程由吹填改为车填,车填的范围为原定吹填标高,车填的工程量为8.6409万立方米。东港公司分别于1996年11月18日、27日、12月1日支付了38街区C片车填工程款3.2257万元、52.184万元、170.384万元,合计225.7937万元。
珠汕运输队属集体所有制企业,领有企业法人营业执照,法定代表人为吴某,主管部门为珠池办。珠汕企业发展公司将珠汕运输队交由吴某承包经营。航务汕头公司是航盛公司的分公司,其经营期限至1996年1月30日,该公司已于2002年12月被吊销。
广东省高级人民法院(2001)粤高法经二终字第13号民事判决书判决:珠汕运输队、东港公司应向航盛公司连带清偿涉案吹填工程的工程款420.114046万元、代垫的取砂管理费9.446万元,以及从2000年1月19日起至付款之日止按日万分之四计付的违约金。珠汕运输队和东港公司还应连带赔偿航盛公司经济损失(从1997年7月11日至1998年1月22日以493.7486万元、1998年1月23日至2000年2月18日以408.7486万元、2000年2月19日至本判决规定清付之日止以420.114万元的工程欠款,按中国人民银行规定的金融机构计收同期逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金)。吴某对珠汕运输队的上述债务先以个人的资产清偿,不足清偿的,以珠汕运输队所有或其经营管理的财产补充清偿。
上述事实有下列证据证明:
1.(2000)广海法汕字第011号民事判决书、(2001)粤高法经二终字第13号民事判决书、《联营协议书》,证明合同关系;
2.汕头市龙湖区珠池水利管理所(以下简称水利所)给汕头市国土房产局的《报告》、汕头地产总公司给东港公司的《通知》、《委托书》、《协议书》、清淤工程验收证明,证明由于航务汕头公司施工的原因造成黄厝围沟淤塞;
3.《清疏工程承包协议》、工程结算单、收款收据5份,证明东港公司支付了清淤费用;
4.汕头地产总公司给市局用地管理科的《报告》,证明车填的必要性和合理性;
5.《填土方工程结算表》、车填工程款收款收据3份,证明车填工程量和车填的费用。
(四)一审判案理由
广州海事法院经审理认为:本案是一宗吹填工程合同纠纷。珠汕运输队、东港公司在接受珠池办的委托后,以各自的名义与航务汕头公司签署《联营协议书》进行工程结算事项的,由此可认定珠汕运输队、东港公司均与航务汕头公司建立了工程承建关系。
航务汕头公司经营期限至1996年1月30日,并已于2002年12月被吊销,其是航盛公司的分公司。依照1994年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第十三条第一款关于“公司可以设立分公司,分公司不具有企业法人资格,其民事责任由公司承担”的规定,航务汕头公司的义务应当由航盛公司承担。
1.关于清淤费用及利息。根据《联营协议书》的约定,航务汕头公司负责工程施工组织管理工作,解决工程有关业务技术问题。因此,航务汕头公司应组织管理好施工工作,从业务技术方面保证吹填工程的顺利进行。航务汕头公司有义务在吹填施工过程中防止淤塞并在发生淤塞时进行清淤。黄厝围沟淤塞是因吹填工程施工造成的,说明航务汕头公司没有全面履行自己的合同义务,由此产生的责任和费用应由航务汕头公司承担。因此,航盛公司应当向东港公司支付清淤费用180.96万元及自1997年1月1日起至付款之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。
2.关于吹填改车填增加的费用及利息。航务汕头公司在吹填工程施工造成黄厝围沟淤塞后没有完全履行《联营协议书》的义务,没有按照实测填区图纸及设计标高2.92米完成工程量,没有完全履行合同,应当承担不完全履行合同的责任。由于黄厝围沟淤塞,需进行清淤工作,在清淤工作尚未完成的情况下,38街区C片已无法继续进行吹填,并且等待清淤工程完成再进行吹填必然会耽误工期,吹填改车填也经汕头市国土房产局同意。车填工程完成后,符合设计标高,工程已由有关单位进行验收,因此,车填工程部分是必要的也是合理的。吹填改车填增加的费用应为109.14155万元。该费用是航务汕头公司在因施工造成黄厝围沟淤塞后不完全履行合同造成的,应当由航务汕头公司承担。因此,航盛公司应当向东港公司支付吹填改车填增加的费用109.14155万元及自1997年1月1日起至付款之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。
3.关于航盛公司应最终向东港公司支付的费用。航盛公司虽然应向东港公司支付清淤费用180.96万元、吹填改车填增加的费用109.14155元,共2901015.5元及利息,但吴某和东港公司在起诉状中请求的数额为280.00965万元及利息,应予准许。因此,航盛公司应向东港公司支付的费用为280.00965万元及自1997年1月1日起至付款之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。
4.关于东港公司债权的诉讼时效。上述清淤费用和吹填改车填增加的费用应当由航盛公司支付,但东港公司垫付了上述费用。东港公司分别于1996年6月25日、1996年12月1日付清了上述费用,其在付清上述费用之日起应当知道其权利受到侵害。因此,东港公司上述债权的诉讼时效期间分别至1998年6月24日和1998年11月30日届满。东港公司的上述债权在东港公司起诉时已经超过了诉讼时效。
5.超过了诉讼时效期间的债权是否可以主张抵销。涉案合同订立和履行时的法律没有规定抵销的问题,因此,依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第一条关于“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,适用合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定”的规定,本案抵销的问题可以适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。
航盛公司应分别从1996年6月25日和1996年12月1日起向东港公司支付上述清淤费用和吹填改车填增加的费用。根据广东省高级人民法院作出的(2001)粤高法经二终字第13号民事判决,东港公司应自1997年7月11日起履行对航盛公司所负债务。因此,自1997年7月11日起至东港公司上述债权的诉讼时效期间届满时,东港公司与航盛公司互负到期金钱债务。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条关于“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”的规定,东港公司的上述债权虽然超过了诉讼时效期间,但在上述债权未超过诉讼时效期间时,东港公司和航盛公司双方互负的债务符合抵销的条件,适于抵销。并且,东港公司在(2000)广海法汕字第011号一案的答辩中主张将自己的债务与航盛公司的债务抵销,应视为东港公司已通知航盛公司其主张抵销。因此,东港公司的上述债权虽然超过了诉讼时效,其仍然可以主张将航盛公司的上述债务与其对航盛公司所负债务相抵销。
广东省高级人民法院(2001)粤高法经二终字第13号民事判决书判决:珠汕运输队、东港公司对航盛公司负连带清偿责任,吴某对珠汕运输队的债务先以个人的资产清偿,不足清偿的,以珠汕运输队所有或其经营管理的财产补充清偿。因此,吴某有权主张将航盛公司对东港公司的债务与东港公司、珠汕运输队、吴某对航盛公司的债务相抵销,东港公司和吴某可以在抵销的债务范围内减少对航盛公司所负的连带债务。但本院在(2000)广海法汕字第011号民事判决中认为,珠汕运输队、东港公司请求的上述费用非属工程款范围,珠汕运输队、东港储运公司也未就上述费用的支出提起反诉,因此,对上述费用的支出是否真实,以及是否应由原告及航务汕头公司承担均不属本案审理范围,应作另案处理。本案当事人间的实质争议是东港公司的债权是否可以抵销,因此,本案是对东港公司的抵销权是否成立及主张抵销的债权数额进行审查。
(五)一审定案结论
广州海事法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、1994年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定,作出如下判决:
被告航盛公司向原告东港公司和吴某支付清淤费用、吹填改车填增加的费用共2800096.5元及自1997年1月1日起至本判决确定的支付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。
本案受理费24010万元,由被告航盛公司负担。
(六)二审情况
双方当事人在二审中同意就(2002)广海法执字第20号案和本案纠纷合起来一起解决,二审最终调解结案。由于本案和原告作为被执行人的(2002)广海法执字第20号案一并解决,因此,航盛公司按本案判决数额的40%赔付两原告。
(七)解说
本案的核心问题是超过诉讼时效的债权是否可以抵销。
关于抵销的问题,《中华人民共和国合同法》仅有两条规定,即第九十九条和第一百条,规定比较原则,对于超过诉讼时效的债权是否可以抵销没有明确规定,也没有相关的司法判例。该问题在理论上也存在不同的观点。如果简单地认为上述债权超过诉讼时效,原告丧失胜诉权的话是不妥的。因为抵销是一种特殊的债权消灭制度,从抵销的功能来看,一是节省给付的交换,降低交易成本;二是确保债权的效力,即在双方当事人互负债务时,如果当事人一方只行使自己的债权而不履行自己的债务,那么对方当事人就会受损害,抵销则能克服这一弊端。抵销使双方债权按照抵销数额消灭,并且可以溯及至抵销权发生之时。抵销人主张抵销后就不存在对待给付的问题。由于被抵销的债权溯及至抵销权发生之时已经不存在给付的问题,因此,当事人在主张抵销时,即使债权已超过了诉讼时效,对抵销权的成立也并无影响。但抵销权发生之时,债权已超过诉讼时效的,不得作为主动债权而主张抵销,否则,无异于强迫对方履行自然债务。
大陆法系的一些国家和地区对抵销的规定都较为详细,对上述问题都作了基本相同的规定。《德国民法典》第三百九十条规定:“对向其提出抗辩的债权,不得抵销。因超过时效而失效的债权,在其未失效因而能与另一项债权相互抵销时,也可以进行抵销。”《日本民法典》第五百零八条规定:“因时效而消灭的债权,如果于其消灭之前适于抵销,其债权人可以实行抵销。”台湾地区“民法典”第三百三十七条规定:“债之请求权虽经时效而消灭,如在时效未完成前,其债权已适于抵销者,亦得为抵销。”
因此,不管从法学理论上分析还是参考其他立法例,只要在债权符合抵销条件时没有超过诉讼时效则可以抵销,若超过了诉讼时效则不能作为主动债权主张抵销,只能作为被动债权抵销。从最后结果来看,这样规定对双方当事人也是公平的。综上,审判实践中碰到法律没有明确规定的情况时,参考其他国家和地区的立法例和法学理论也不失为一条新的思路和一种好的方法。
另外还要说明一点的是,一方当事人起诉后,另一方当事人主张抵销的,不能作为两个诉或本诉、反诉对待。因为,抵销实际上是针对对方债权的一种抗辩,一方债权抵销后,不存在对待给付的问题。因此,应当在一个诉讼中解决。
(广州海事法院 邬文俊)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2008年商事审判案例卷》 人民法院出版社 第108 - 114 页