（一）首部
1、判决书字号：
一审判决书：淄博市张店区人民法院（2012）张民初字第1299号民事判决书。
二审判决书：山东省淄博市中级人民法院（2014）淄民三终字第449号民事判决书。
3、诉讼双方
原告（被上诉人）：吕某，男，1958年10月13日出生，汉族，无业。
委托代理人（一审）：委托代理人：陈玉菡，桓台天成法律服务所法律工作者。
委托代理人（二审）：吕某2，男，系吕某之子。
被告（上诉人）：卢某，男，1972年5月15日出生，汉族，无业。
委托代理人（一、 二审）：石浩，山东博睿(淄博)律师事务所律师。
被告（上诉人）：淄博华源建筑安装工程有限公司（以下简称华源公司）。
委托代理人（一、 二审）：石浩，山东博睿(淄博)律师事务所律师。
被告（上诉人）：于某，男，1957年1月1日出生，汉族，职业不详。
5、审判机关和审判组织
一审法院：淄博市张店区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：田成贵；审判员：聂振锋；代理审判员：祝鹏飞。
二审法院：山东省淄博市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈燕萍；审判员：李居滨；代理审判员：郭鹏。
6、审结时间：
一审审结时间：2014年1月10日。
二审审结时间：2014年12月1日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
（1）原告吕某诉称
2012年2月份，原告受雇于被告卢某，在被告卢某施工的张某工地工程中提供劳务。2012年3月6日，被告卢某安排原告及其他工友前往工地，途中发生交通事故，致使原告受伤。在原告住院期间，被告卢某支付了大部分医疗费，但双方无法就其他赔偿达成一致意见。为此，诉至法院请求依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费等共计115000元。
（2）被告卢某辩称
我是与原告存在劳务关系，原告是在张某工地干活，但原告受伤不是在从事劳务中发生的，而是因为交通事故受伤，故我不应赔偿，请求依法驳回原告的诉讼请求。
（3）被告华源公司辩称
我公司与原告之间没有任何关系。2012年5月份，原告到淄博高新区劳动人事争议仲裁委员会申请确认双方存在事实劳动关系。经仲裁庭审理，淄博高新区劳动人事争议仲裁委驳回原告的请求，故原告起诉我公司不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。
（4）被告于某未到庭参加诉讼，亦未作出答辩。
2、一审事实和证据
淄博市张店区人民法院经公开审理查明：吕某曾受雇于卢某，卢某曾借用华源公司的资质在张某新厂做零星工程。2012年3月6日12时40分，吕某在乘坐卢某提供的三轮机动车去工地上班途中，行至205国道官东村路口处，与案外人张某2驾驶的机动三轮车相撞，事故造成包括吕某在内的王某、吕某3、王某2、邱某受伤，另一乘坐人王某3死亡。经交警部门勘查，无法确定交通事故成因。事故发生后，吕某被送至桓台县骨伤医院住院治疗，被诊断为头皮撕脱伤、肋骨骨折等。2012年4月23日吕某出院，住院48天，支付医疗费14 897.65元，其中吕某自负797.70元，其余医疗费为卢某支付。2012年6月14日，淄博骨科医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，鉴定吕某伤情构成九级伤残。吕某据此按照2012年度城镇居民可支配收入25 755.00元计算，20年，乘以22%，主张残疾赔偿金113 322.00元；按每天110.00元工资标准计算，从2012年3月6日至6月13日，主张误工费11 000.00元；按每天50.00元，计算48天，主张护理费2 400.00元；按每天12.00元，计算48天，主张住院伙食补助费576.00元；鉴定费1 500.00元；交通费1 000.00元；精神损害抚恤金2 000.00元。以上合计132 595.70元，吕某只主张其中的115 000.00元。
涉案事故发生后，淄博市公安局交通警察支队桓台大队分别于2012年3月6日、3月7日对王某、于某、卢某进行了询问，形成询问笔录三份。王某在笔录中称，其于当天12时40分左右驾驶"时风"牌机动三轮车在桓台县果里镇官东村村北红绿灯路口处发生交通事故，该车是华源公司的，没有办理保险手续，其没有驾驶证，当时是由公司于队长安排其接送公司同事到张某厂上班。于某在笔录中陈述，其当时在淄博华源张某项目部工作，负责现场施工，是其安排王某驾驶的机动三轮车，其不知道王某有无驾驶资格。卢某在笔录中陈述，其有一个维修队，本人是维修队负责人，事故人员是其维修队的。
2012年5月23日，淄博高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决一份，裁定吕某与华源公司之间不存在事实劳动关系。
事故发生后，吕某之子于2012年3月22日和卢某就本次事故进行过电话沟通，形成电话录音一份。在通话中，卢某对以华源公司名义施工及吕某受伤的事实没有异议，答应帮助治疗，找公司协调，给付工资等事宜。
上述事实有下列证据证明：
（1）户口本一份；（2）山东省桓台县骨伤医院门诊病历一份；（3）住院病历一份；（4）费用清单一份；（5）住院收费收据二份；（6）《询问笔录》三份；（7）鉴定费单据二份；（8）交通费单据一宗；（8）《司法鉴定意见书》一份；（9）原告家人与被告卢某通话记录一份；（10）证人邱某证言一份；（11）仲裁裁决书一份；（12）法院对张某新厂工程处工作人员做的调查笔录一份；（13）当事人庭审陈述。
3、一审判案理由
淄博市张店区人民法院经审理认为：一、卢某对与吕某存在雇佣关系且事发时在张某新厂施工的事实没有异议，结合王某在公安机关的陈述及当时车上同乘人邱某的证言，足以证实吕某是在上班途中受伤，卢某作为雇主，应对吕某因交通事故造成的损害承担赔偿责任。公安机关的询问笔录中记载于某只是施工队长，且吕某在庭审中陈述其工资是由卢某支付，故吕某要求于某承担责任证据不足，依法不予支持。依据吕某之子与卢某的通话录音及对张某工作人员的谈话笔录和公安机关的询问笔录，能够证实卢某是以华源公司的名义在张某工地施工，华源公司将其资质借用给卢某，增加了施工的风险，依据相关法律规定，应对吕某的损失承担连带责任。二、吕某主张医疗费797.70元，由相应医疗收费收据予以证实，依法予以支持；卢某、华源公司对吕某提交的鉴定意见虽有异议，但在规定时间内没有提出重新鉴定申请，应视为对鉴定意见的认可，故残疾赔偿金应按2012年度山东省城镇居民人均可支配收入25 755.00元计算20年，乘以残疾赔偿系数20%，共计103 020.00元；结合公安部人身损害误工日评定标准，吕某的误工日确定为90天，按2012年度山东省建筑业年平均收入36 232.00元计算，其误工损失应为8 934.00元；吕某主张的护理费2 400.00元、住院伙食补助费576.00元、鉴定费1 500.00元于法有据，依法予以支持；依据吕某受伤住院情况，酌情支持交通费600.00元、精神损害抚慰金500.00元。以上损失共计118 328.00元，吕某仅主张其中的115 000.00元，符合法律有关规定，依法予以支持。
4、一审定案结论
淄博市张店区人民法院依照依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，作出如下判决：
（1）卢某于本判决生效后十日内赔偿吕某医疗费等各项费用共计115 000.00元；
（2）华源公司对上述款项负承担连带责任；
（3）被告肖某在本案中不承担民事赔偿责任；
（4）驳回吕某的其他诉讼请求。
（三）二审诉辩主张
1、上诉人卢某（原审被告）上诉称
原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人系在因交通事故造成伤害，上诉人与被上诉人虽存在劳务雇佣关系，但雇员只有在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主才承担赔偿责任，因此上诉人对于被上诉人因交通事故造成的损害不应承担赔偿责任。二、上诉人在张某新厂只是从事零星维修工程，不需要任何资质，无需以华源公司名义施工，原审法院对张某新厂工程处刘本国形成的调查笔录，被调查人未签字，亦未经质证，原审判决作为证据使用错误，因此华源公司不应承担连连带责任。三、事故发生当天下午，被上诉人已请假，其乘坐机动三轮车不是去工地上班。退一步讲，即使被上诉人是在上班途中发生的交通事故，也仅在存在劳动关系时才能构成工伤，而上诉人与被上诉人系雇佣关系，不能按照工伤处理。如果按照工伤程序处理，应当先行仲裁，未经仲裁不应进入诉讼程序。原审判决将交通事故认定为因工受伤，却未按照工伤程序处理错误。四、被上诉人明知其乘坐的货运机动三轮车不能载人，仍然乘坐，对损害发生存在较大过错，应减轻侵权人的赔偿责任，原审判决上诉人承担全部赔偿责任错误。五、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定："为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己收到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持"。本案系交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，原审判决适用该条法律规定明显不当。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
2、上诉人华源公司（原审原告）上诉称
一、上诉人与卢某之间不存在资质借用关系，原审判决在无证据的情况下认定卢某借用上诉人资质，判决上诉人承担连带责任，明显错误。二、上诉人与被上诉人吕某不存在劳动关系。事发后，被上诉人曾向淄博高新区劳动人事争议仲裁委员会申请确认双方存在劳动关系，但被驳回申请。请求二审法院查明事实，撤销原审判决第二项，依法改判上诉人对被上诉人的损失不负连带赔偿责任。
3、被上诉人（原审原告）吕某辩称
一、被上诉人受伤系在上班途中发生交通事故所致，上诉人卢某主张被上诉人当天下午请假与事实不符。二、原审中，被上诉人提交的出入证、饭票印有华源公司张某项目部的章印，因此上诉人华源公司应承担连带赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
（四）二审事实和证据
山东省淄博市中级人民法院经审理，确定一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
山东省淄博市中级人民法院经审理认为：本案争议的焦点：一是被上诉人吕某是否是在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人卢某应否承担雇主责任；二是被上诉人吕某是否存在过错，应否减轻赔偿义务人的责任；三是上诉人华源公司应否对被上诉人吕某的损害负连带赔偿责任。
关于焦点一，庭审中，上诉人卢某与被上诉人吕某均认可双方存在雇佣关系，至于被上诉人是否是在雇佣活动中遭受的损害双方持有异议。事发后，交警部门对事故车辆驾驶人王某及涉案工程的施工队长于某的调查笔录能够证实事发时系王某驾驶机动三轮车载吕某等六人去工地上班的事实。上诉人卢某虽主张吕某事发下午请假后随车外车购物，但未提交有效证据证实，故本院认定吕某是在上班途中发生交通事故。因王某驾驶的事故车辆登记信息无法查证，王某在调查笔录中虽然陈述车辆是华源公司所有，但并无证据证实，上诉人卢某认可涉案车辆系其所有，根据车辆驾驶人及乘车人与卢某均系雇佣关系这一事实，本院认定卢某安排其车辆接送吕某等人上下班的事实。吕某在乘坐雇主提供的车辆上班过程中发生交通事故，属于接受雇主指示范围内的其他劳务活动，应认定为从事雇佣活动中遭受的人身损害，因此卢某作为雇主应承担赔偿责任。卢某系个体雇主，非劳动法意义上的用人单位，其与吕某之间形成雇佣关系，非劳动关系，故吕某向卢某主张权利无需先行仲裁，可直接提起民事诉讼。
关于焦点二，上诉人卢某主张涉案机动三轮车系货运机动车，不能载人，但并未提交证据证实，且该车辆接送人员上下班系雇主安排，雇员乘坐该车上下班也是工作要求，在这一过程中，吕某并无过错，卢某主张吕某自身存在过错，应减轻其赔偿责任无事实依据，本院不予采信。
关于焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定："雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿"。该条第二款规定："雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任"。本案中，被上诉人吕某系因交通事故造成的人身损害，属于雇佣关系以外的第三人侵权的情形，根据上述司法解释第一款的规定，受害人有权选择雇主承担赔偿责任。因吕某遭受的损害不属于安全生产事故造成的，其遭受损害的原因与卢某施工的工程有无资质并无因果关系，因此不应适用上述司法解释第二款的规定，上诉人华源公司不应对其损害承担连带赔偿责任。原审判决对此定性错误，本院依法予以纠正。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条系因公共利益及他人合法权益遭受损害的规定，与本案提供劳务者遭受损害的情形不符，故原审法院适用该条规定作出判决不当，本院予以纠正。
（六）二审定案结论
山东省淄博市中级人民法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，作出如下判决：
1、维持淄博市张店区人民法院（2012）张民初字第1299号民事判决第一项，即：卢某于本判决生效后十日内赔偿吕某医疗费等各项费用共计115 000.00元；
2、撤销淄博市张店区人民法院（2012）张民初字第1299号民事判决第二项、第三项，即：（二）华源公司对上述款项承担连带责任；（三）驳回吕某的其他诉讼请求。
3、驳回吕某的其他诉讼请求。
（七）解说
本案二审虽然改判，但改判原因在于，本案作为雇员的吕某遭受人身损害是交通事故所致，并非安全生产事故造成，故不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第二款让华源公司承担连带赔偿责任。不过本案一、二审对于雇主卢某对雇员吕某应当承担赔偿责任的认定是一致的，而这也是本案反映出的核心问题所在，即雇员在乘坐雇主提供的交通工具（如车辆等）上下班途中发生交通事故遭受人身损害，雇主应否承担赔偿责任。
根据《解释》第十一条第一款的规定，雇主对雇员承担人身损害赔偿责任，要求雇员是在从事雇佣活动中遭受人身损害。也就是说，"雇员在从事雇佣活动中"遭受人身损害是雇主对雇员承担人身损害赔偿责任的必要前提，雇员只有在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主才承担赔偿责任，否则雇主则无须承担赔偿责任。因此，要确定雇员在乘坐雇主提供的交通工具上下班途中发生交通事故遭受人身损害，雇主是否应承担赔偿责任，其关键就在于雇员乘坐雇主提供的交通工具上下班能否被认定为"在从事雇佣活动中"。而从法律规定来看，《解释》第九条第二款对于"从事雇佣活动"进行了界定，即"从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。"其实结合这一规定，从雇员乘坐雇主提供的交通工具上下班这一情形的具体细节入手加以分析不难发现，在这一情形下交通工具的提供者是雇主，交通工具的驾驶人系接受雇主的安排，雇员乘坐交通工具上下班虽然不是直接提供劳务的行为，但这属于雇主允许的范围，未违反雇主授权意愿，这使得该情形与雇员去从事雇佣活动从而实现劳务目的产生了不可分割的内在联系。因为在雇主安排和提供交通工具的前提下，雇员乘坐该交通工具上下班已经构成了从事雇佣活动的一部分，即已经纳入了从事雇佣活动的整体。因此，雇员乘坐雇主提供的交通工具上下班应当认定为属于"从事雇佣活动"的范畴，故雇主应当根据《解释》第十一条第一款的规定对雇员承担人身损害赔偿责任。
值得注意的是，虽然雇员乘坐雇主提供的交通工具上下班发生交通事故遭受人身损害，雇主应依法承担赔偿责任，但这并不意味着雇员只要在上下班途中发生交通事故遭受人身损害就应由雇主承担赔偿责任。如果雇员上下班乘坐的并非是雇主提供的交通工具，如自行驾车或乘坐公交车上下班等，此时由于乘坐交通工具并非雇主安排和提供，而是雇员自行选择，因此不能认定雇员乘坐交通工具上下班的行为已经纳入了从事雇佣活动的整体从而成为从事雇佣活动的一部分。故在此情形下雇员发生交通事故遭受人身损害，雇员就不能以从事雇佣活动为由要求雇主承担人身损害的赔偿责任。
（荣明潇、郭鹏）
【裁判要旨】雇员乘坐雇主提供的交通工具上下班，在雇主安排和提供交通工具的前提下，雇员乘坐该交通工具上下班已经构成了从事雇佣活动的一部分，即已经纳入了从事雇佣活动的整体。因此，雇员乘坐雇主提供的交通工具上下班途中发生交通事故，雇主应当承担损害赔偿责任。
