一、首部

1、判决书字号：昆明市盘龙区人民法院（2014）盘刑一初字718号判决书。

2、案由：敲诈勒索。

3、诉讼双方
公诉机关：云南省昆明市盘龙区人民检察院，代理检察员代来全。
被告人一：黄某，男，汉族，1993年3月5日出生，中专文化，系云南省司法学校学生，住云南省镇雄县。因本案于2014年2月25日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。
辩护人：范坤，云南震中律师事务所律师。
被告人二：李某1，男，汉族，1993年9月14日出生，中专文化，系云南省司法学校学生，住云南省镇雄县。因本案于2014年2月24日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。
辩护人：朱启松，云南华恒律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：云南省昆明市盘龙区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：施宇婷；人民陪审员：蒋映萍、杜芸。

6、审结时间：2014年12月12日。

二、诉辩主张

1、公诉机关指控称：2014年2月23日14时许，被告人黄某、李某1在昆明市盘龙区大厂村60号，冒充警察，以被害人邱某1出售的电动车系赃车为由，威胁、殴打被害人，抢劫得邱某1现金人民币5820元。被告人李某1在逃离现场的过程中被群众抓获。2014年2月25日，被告人黄某到昆明市公安局盘龙分局鼓楼派出所投案。被抢现金已发还被害人。
公诉机关认为，被告人黄某、李某1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，应当以抢劫罪追究其刑事责任，提请本院依法予以惩处。并当庭建议判处被告人黄某有期徒刑九年至十一年，并处罚金，判处被告人李某1有期徒刑十年至十二年，并处罚金。

2、被告人黄某辩称：其行为应当构成敲诈勒索罪，并对部分事实提出异议：（1）对被害人使用手铐是想把其带至派出所；（2）其未主动向被害人索要钱财，是被害人得知要将其带至派出所而自愿交罚款；（3）警察带其去指认现场时，涉案的电动车颜色被调换。

被告人黄某的辩护人的辩护意见：对公诉机关指控罪名持异议，认为被告人黄某的行为应当构成敲诈勒索罪：（1）被告人黄某不具有非法占有他人财物的主观意图，是本案被害人出于心虚拿钱诱惑两名被告人；（2）被告人黄某和李某1未使用任何暴力行为；（3）量刑上，黄某系初犯、偶犯，本次犯罪属临时起意，案发后主动到公安机关投案、退赃，并如实供述自己的罪行，属自首。
被告人李某1辩称：其行为应当构成敲诈勒索罪，并对部分事实提出异议：（1）其未殴打被害人及其儿子；（2）警察带其去指认现场时，涉案的电动车颜色被调换。

被告人李某1的辩护人的辩护意见：对公诉机关指控罪名持异议，认为被告人李某1的行为应当构成敲诈勒索罪，并提出以下辩护意见：（1）两名被告人并未对被害人使用暴力手段致使被害人不敢反抗而交出财物；（2）被害人交出财物是基于想通过给被告人钱财而免除其涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得的刑事处罚；（3）量刑上，被告人李某1系初犯、偶犯。

三、事实和依据
昆明市盘龙区人民法院经公开审理查明：2014年2月23日14时许，被告人黄某、李某1在昆明市盘龙区大厂村60号，冒充警察，以被害人邱某1出售的电动车系赃车为由，威胁、踢打被害人邱某1，索取得邱某1现金人民币5820元。被告人李某1在逃离现场的过程中被群众抓获。2014年2月25日，被告人黄某到昆明市公安局盘龙分局鼓楼派出所投案并如实供述自己的罪行。
另查明，案发后，被告人黄某主动退缴赃款人民币5820元。退缴赃款已发还被害人。
上述事实有下列证据证明：
1、抓获及到案经过，证实：2014年2月23日，被告人李某1在云南省红会医院门口被民警抓获；2014年2月25日，被告人黄某主动到盘龙公安分局鼓楼派出所投案自首。
2、被害人邱某1的报案材料及陈述，证实：2014年2月23日12时许，其带两名男子到其住处看其准备出售的黄色台铃牌电动车的相关手续，背红色背包的男子把门关起来叫其蹲在地上，从包里拿出防弹衣递给另一名男子，并从包里拿出一副手铐将其双腕铐住，穿防弹衣的男子拿出一本警官证告诉其他们是警察，说其出售的电动车是黑车，要刑事处罚。因为这辆电动车是其在路边买来的，其不能确定发票真假就心虚了，就同意说愿意交5、6百元的罚款，背背包的男子就踢了其几脚，穿防弹衣的男子叫其跪在地上说要拉其去处理，之后其表示愿交5000元的罚款并打电话给其妻子去借钱。之后其表哥李某2送来5000元钱交给背背包的男子，这名男子从包里拿出一本黑色笔记本开收据给其。两名男子解开其手铐带其出来骑车，穿防弹衣的男子搂着其问其是否还要车，如果要车的话就再找1000元钱，其就从家里出来找朋友借了820元回去交给穿防弹衣的男子。两名男子拿到钱后让其送他们出来到路边，其发现两名男子不敢往停有一辆警车的方向走怀疑有问题，就叫其儿子及舅子跟着两名男子并请朋友报警。
3、辨认笔录及照片，证实：辨认人邱某1辨认出黄某和李某1就是冒充警察骗走其5820元人民币的男子，其中黄某用手铐铐过其，钱拿给了李某1，黄某和李某1都打过其；辨认人邱某2辨认出黄某和李某1就是骗走其父亲钱的男子，并且动手打了其。
4、提取笔录，证实：民警在被告人李某1随身物品中提取以下物品：红色双肩背包一个，警用催泪喷射器一支，警用手铐一副，警用手铐钥匙一把，警察工作证一本；民警在主动投案的黄某上衣口袋提取人民币5820元。
5、现场指认笔录及照片，证实：被告人黄某、李某1对位于盘龙区大厂村XX号的作案现场进行指认；被告人黄某对涉案人民币进行指认；被告人李某1对伙同黄某作案时的工具进行了指认。
6、证人证言：
（1）证人邱某2的证言，证实：案发当日其接到母亲的电话被告知有人拿其父亲的电话打电话给她说要6、7千元钱，如果不给钱就将其父亲带走。其赶回到大厂村路口就看见其父亲和两名男子一起出来。其父亲告诉其他被打了并被拿走了5820元人民币，怀疑对方是假警察叫其跟踪两人。
（2）证人王某的证言，证实：案发当日下午13时左右其朋友邱某1打电话给其想借1000元钱急用，其告诉邱某1其只有820元并下楼来到邱某1家住的巷子里把钱递给已经在此等候的邱某1，之后他就急急忙忙走了。
7、扣押、发还物品清单，证实：民警依法扣押被告人李某1随身携带的红色背包一个，警用催泪瓦斯一支，警用手铐一副，警用手铐钥匙一把，警察工作证一本；依法扣押被告人黄某随身携带的现金人民币5820元；扣押的现金人民币5820元已依法发还被害人邱某1。
8、被告人供述
（1）被告人黄某的供述，证实：2014年2月23日12时许，其和同事李某1乘公交车来到盘龙区火车北站，一女子问其是否需要电动车，并叫来被害人骑车带其两人到了大厂村被害人住处，被害人住处有一辆银灰色的电动车，并说车是他花1800元收购来的，是别人偷了卖给他的，没有发票，只要花80元他就能去外面帮忙做假发票，并说如果交警查到了只要发动机机号一致就没问题了。之后其就拿出手铐将被害人铐起来，向他展露其里面穿着的防刺服上的警徽，李某1向被害人出示了伪造的警察证，其说要把被害人带到治安支队去处理，被害人当时害怕就跪下了，其为了震慑被害人向其右侧大腿上踢了一脚，李某1打了他一耳光，被害人就说罚点款算了，其拉被害人起来他不起，其又踢了其右侧大腿一脚，被害人才愿意起来，并说把门关上不要被房东看见，他愿意交个万把八千的罚款，只要不将其带走。随后，被害人打电话给他妻子说他被抓了，他妻子说罚款解决，并让男子的表哥送回来5000元钱，被害人接过钱放在李某1上衣口袋，李某1拿出来放在床上，被害人的表哥将钱递给其，其没接，被害人又将钱接过来放在李某1的口袋里。其拿着钱准备连电动车一起带走，被害人说愿意再给其1000元钱，请其把车留下，差不多两分钟后，被害人回来说在外面小卖部借了820元并将钱交给其。其和李某1出门在环城北路看到有警察卡点就掉头走，之后发现有人跟踪其和李某1就分头逃跑，其跑开后回到了福海派出所宿舍，并于2014年2月25日带了赃款5820元到派出所投案。
（2）被告人李某1的供述，证实：2014年2月23日12时许，其和同事黄某坐车到盘龙区火车北站准备去买被子，遇到有人问其是否要电动自行车，之后被害人就带其骑车去大厂村住处看车，被害人告诉其电动车没有发票，但是可以帮其去外面开发票。接着黄某就用手铐将被害人铐上，其和黄某还从身上拿了警察证给被害人看并对被害人说这辆电动车是赃物要带他回去处理，要先登记他的身份信息，黄某为了威慑那名男子就用脚踢了被害人的脚，用手打了被害人耳光，被害人说他家庭困难做生意不容易，交点罚款行不行。其和黄某就说不收钱，要将他带到治安支队去处理。这个过程中被害人给他妻子打电话让他妻子来交罚款。大概过了半个小时，一名男子就带着5000元钱回来对其二人说罚点款算了，家里有小孩，生活不易。之后被害人和该名男子就强行将钱塞在其两人包里，塞了几次其两人都没有要，并将钱拿出来放在被害人家床上，最后被害人和那名男子强行将钱塞在其上衣右边的口袋里，其也没再还给他们。黄某将被害人手铐打开出门准备去将电动车推走，被害人请他们不要把车推走并进去家里给了黄某大概是五六百元钱，拿完钱就从被害人家出来走了。到了红会医院门口，交警带了一个小伙子来到其面前叫其两人站着，黄某示意其跑，其就跑了，那名小伙子就来追其追到地下停车场，出停车场后，其就被同小伙子一起的男子打了，之后就被警察抓住了。
9、福海派出所情况说明，证实：被告人黄某及李某1系福海派出所社区保安，2014年1月底以来，二人因多次违反派出所规章制度，于2014年2月21日召开社区保安会议对二人予以辞退。
10、被害人邱某1的病历，证实：其双腕软组织挫伤。
11、户籍信息，证实：被告人黄某、李某1的身份情况。

四、判案理由
昆明市盘龙区人民法院经审理认为：被告人黄某、李某1无视国家法律，以非法占有为目的，敲诈勒索公民财物，且数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人黄某、李某1在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，应以一般共同犯罪定罪处罚。公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控罪名不当，本院依法予以变更。被告人黄某、李某1冒充国家机关工作人员进行敲诈勒索，应从重处罚。被告人黄某于案发后主动投案、主动退赃且如实供述罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人黄某、李某1当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
1、不构成招摇撞骗罪的原因：（1）招摇撞骗罪指：以非法占有为目的，假冒国家机关工作人员的身份或职称，进行诈骗，损害国家机关威信及正常活动的行为。本罪以"骗"为特征，被害人居于受骗往往处于"自愿"交出财物或出让其合法权益。（2）本案被害人在本案中是居于害怕其违法行为被处罚的心理强制而被迫处分财物，且在该过程中，被告人有踢两脚，打耳光的行为，不符合招摇撞骗罪"自愿"处分财物的特征。
2、不构成抢劫罪的原因：
（1）主客观一致原则。主客观相一致原则是我国刑法的基础性原则。认定一个人的行为是否犯罪，应该是主观上有罪过，客观上有危害行为，并且必须是这种主观上的罪过和客观上的危害行为和结果之间有必然的因果关系。本案查明的事实表明，两名被告人虽然具有非法占有的目的，但其主观方面是想通过抓住被害人涉嫌倒卖赃车这一违法行为的把柄从被害人处敲诈钱财，且两名被告人均供述过，如果对方不给钱就将其带至公安机关。客观上，两名被告人确实是通过假冒警察，抓住对方可能涉嫌违法行为要求对方或者交纳罚款，或者跟去公安机关接受处罚，是被害人出于心虚选择交纳罚款。根据主客观一致原则，应当构成敲诈勒索罪。
（2）刑法司法解释不应类推适用。公诉机关认定抢劫的依据之一，2005年6月8日最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》：九、关于抢劫罪与相似犯罪的界限中：行为人冒充正在执行公务的人民警察"抓赌"、"抓嫖"，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。这条司法解释不应当类推适用于本案，《刑法》基本原则之一罪刑法定原则规定法无明文规定不为罪，本案中两名被告人冒充警察查处卖赃车的行为不属于上述司法解释所指的"抓赌"、"抓嫖"行为。
（3）本案中铐手铐、踢两脚、打耳光的行为不应当界定为抢劫罪中的暴力。本案中，两名被告人主观上将上述行为认为是其冒充警察行为中的震慑性动作，并非想借此排除被害人反抗而取财。被告人黄某的供述中还提到有一脚是因为被害人跪地不起其让被害人起来才踢的被害人。
（4）本案被害人处分财物的方式特殊：
A、非当场取财。本案中涉及财物为5000元及820元两笔。第一笔5000元是在被害人打电话给其妻子之后，其表哥将5000元钱于半小时后送至被害人住处与被害人一起将钱交付给两名被告人的。第二笔820元是被害人不想其车辆被"没收"而亲自出门去找朋友借来交予两名被告人的。
B、本案被告人占有财物的方式为被害人的主动交付。本案中两名被害人的供述均一致证明，本案被害人在交予财物时，其曾多次假装不要该财物，是被害人多次将钱财塞入被告人口袋中，其才收下的。
以上取财方式与抢劫罪使用暴力致使被害人不能反抗或不敢反抗而被处分财物的特征是不相符的。
（5）本案定性抢劫罪将导致罪责刑不相适应。
罪责刑相适应原则指的是分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，还要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。本案如果定性为抢劫罪，因两名被告人具有冒充军警这一情节，法定刑上升为十年以上有期徒刑，这与两名被告的主观恶性、人身危险性、社会危害程度不相适应，以抢劫罪在有期徒刑十年以上定罪量刑明显有违罪责刑相适应原则。

五、定案结论
昆明市盘龙区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十七条，作出如下判决：
1、黄某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币3000 元。
2、被告人李某1犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3000 元。

六、解说
本案系一起简单的共同犯罪，审理本案过程中争议焦点集中于本案应定性为抢劫罪还是敲诈勒索罪，而引发这一争议焦点的事实是本案两名被告人在取财过程中使用了暴力。目前我国《刑法》并未在敲诈勒索罪的定义中加入暴力这一描述，《刑法》第274条规定的敲诈勒索是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。那么，敲诈勒索罪的构成要件中是否可以包含暴力？陈兴良教授认为，如果使用暴力的目的是迫使被害人答应在日后某个时间、地点交付财物，其暴力实际产生与以实施暴力相威胁相同的胁迫作用，只是因为其不是作为当场占有他人财物的手段，就不能认定抢劫罪。如果其暴力未造成严重伤残或者死亡，就应当认定为敲诈勒索。笔者同意这一观点。一直以来，敲诈勒索与抢劫在司法实践中就是两个较易混淆的罪名，敲诈勒索应当包含暴力，但是此暴力与抢劫罪的暴力有明显的界限。抢劫罪中的暴力具备以下特征：1、即时性，也就是当场实施性；2、对象为被害人人身权利；3、程度足以达到使被害人不能反抗或不敢反抗。敲诈勒索的暴力所具有的特征则区别于下：1、对象有可能为被害人人身，也有可能为被害人财物；2、程度不足以致被害人不能反抗或不敢反抗。
本案两名被告人的行为被公诉机关定性为抢劫的主要原因即在于两名被告人用手铐铐住被害人手腕并对其有踢两脚，打耳光的行为。那么，本案定性敲诈勒索罪还是抢劫罪的关键点就在于认定被害人交付财物是居于暴力还是其他因素，暴力在取财过程中是否起决定性作用。有意见认为本案中两名被告人的暴力行为具有当场性且具有压制被告人反抗的特征，应当以抢劫罪定罪处罚。笔者认为，第一，结合全案分析两名被告人的主观心理，其使用手铐、踢两脚及打耳光的目的是让被害人足以相信其就是警察，使被害人居于心虚的恐慌而主动交付财物，并非是想借此压制被害人的反抗而借机强行取财。第二，两名被害人所使用的暴力程度轻微，不足以使被害人不能反抗或不敢反抗，而抢劫罪的暴力所具有的即时性往往使被害人来不及反抗。本案中，被害人在给其妻子打电话之时完全可以将这一情况告知其妻子让其报警或采取其他的救助措施，明显是被害人居于恐惧心理害怕被带到公安机关接受处罚而选择了让其表哥送"罚款"到其住处，并且在其表哥也在场的情况下（可以采取自力救助的情况下），与其表哥一起将"罚款"在两名被害人佯装不要之时一次次塞进被告人的口袋。此外，被害人还亲自出门向朋友借钱回来再次交予两名被告人，抢劫罪的即时性不可能在案发时为被害人提供这样人身自由的便利。第三，本案两名被告人采用了欺骗的辅助手段。敲诈勒索的"诈"本意即为欺骗，这也是区分敲诈勒索与抢劫的一个关键点。本案中两名被告人冒充警察即为欺骗，而被害人自身可能存在的违法行为也使其轻易相信两名被告人的欺骗，致其直至交付财物完成，两名被告人离开之后才发现自己因为被骗而交付财物。第四、被告人占有财物系被害人的交付而非取得。日本刑法理论根据各种不同标准对各种财产型犯罪加以分类，其中一种分类就是取得型财产犯罪与交付型财产犯罪。取得型财产犯罪是非基于被害人的意思而取得财物占有的犯罪，如盗窃罪、侵夺不动产罪以及抢劫罪。而交付型财产犯罪指基于被害人的意思而取得财物占有的犯罪，包括诈骗罪和敲诈勒索罪。本案被害人明显是因为误以为两名被告人系真警察，基于两名被告人要将其带至公安机关接受处罚的威胁而出于意思瑕疵交付财物。
本案另一个特征还在于两名被告人冒充警察这一情节，以至于定性为敲诈勒索还是抢劫将在量刑上产生较大的差距。敲诈勒索罪本身具备的"诈"这一特征已经将冒充行为所囊括，如果不具备数额要求或法定的严重或特别严重情节，该罪仅在三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑。而抢劫罪则在条文中明确将"冒充军警人员抢劫"作为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑情节。两罪在此情节上的差距要求承办人在适用刑法之时不仅要准确把握案情，还应当严格把握罪责刑相适应原则，体现刑罚的公正性。
（施宇婷）