（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2011）朝刑初字第1132号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2011）二中刑终字第2174号。

2．案由：敲诈勒索案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，检察员：喻小川。
被告人（上诉人）：葛某，男，1979年2月16日出生，汉族，出生地山西省太原市，大学文化，无业，住北京市朝阳区。2010年11月2日因本案被逮捕。
一审辩护人：王汉义，北京市腾中律师事务所律师。
一审辩护人：周雷，北京市建豪律师事务所律师。
二审辩护人：张亮，北京市中满律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘砺兵；人民陪审员：贾玉淑、李德良。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋环宇；代理审判员：程昊、周耀。

6．审结时间
一审审结时间：2011年9月28日。
二审审结时间：2011年11月18日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人葛某于2010年9月21日在其暂住地本市朝阳区“光大名筑”小区11号楼228号内，将木马程序植入北京世纪高蓝有限公司服务器及核心开发计算机中，非法获取存储于上述计算机中的视频转换软件DVDFab的源代码，并对该公司产品DVDFab应用程序进行修改加入木马程序，致使从该公司网站下载购买上述软件产品的数名客户之计算机感染木马程序，给北京世纪高蓝有限公司造成经济损失人民币8万余元。后被告人葛某于同年9月26日至10月19日间，给北京世纪高蓝有限公司法定代表人冯某发送数封电子邮件，以将该公司核心软件DVDFab源代码发布至公司同类竞争网站相要挟，向冯某强行索要200万美元（折合人民币1 338万余元），冯某未给付。被告人葛某后被查获归案。公诉机关提交了证人证言、被告人供述等证据材料，认为被告人葛某无视国法，违反国家规定，侵入他方计算机信息系统对该系统内存储的应用程序进行修改、增加的操作，造成严重后果；另葛某为牟私利，勒索他人钱财，且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款、第二百七十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以破坏计算机信息系统罪、敲诈勒索罪追究刑事责任。鉴于被告人葛某系敲诈勒索未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

2．被告辩称
被告人葛某辩称：对指控其犯有破坏计算机信息系统罪的事实及罪名不持异议，但其后续的行为系一般的强迫交易行为，不构成敲诈勒索罪。其辩护人的辩护意见为：（1）中准会计师事务所出具的鉴定意见书中对被害单位的经济损失认定缺乏充分依据。（2）被告人葛某同冯某以前曾有过合法交易，此次交易是以前交易的继续，葛某对冯某的威胁是在新交易谈判过程中实施的，目的是促成新交易的完成。故被告人葛某的行为是对自由、平等的市场秩序的破坏，而不是他人的财产所有权，属于一般的强迫交易行为。（3）被告人葛某有举报冯某偷税及侵犯他人知识产权的行为。综上，请求法院对被告人葛某适用缓刑。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人葛某于2010年间在其暂住地本市朝阳区“光大名筑”小区11号楼228号内，将木马程序植入北京世纪高蓝有限公司（注册地：本市海淀区，法定代表人冯某，以下简称高蓝公司）服务器及核心计算机中，非法获取了存储于上述计算机中的视频转换软件DVDFab的源代码。由于数名客户因购买上述软件而感染木马程序，高蓝公司遂发觉并于2010年9月21日向朝阳警方报案。
被告人葛某掌握DVDFab软件源代码之后，于2010年9月26日至10月17日间，给冯某发送电子邮件数封，以将该源代码发布至公司同类竞争网站等措施相要挟，要求冯某以200万美元的价格向其购买某种软件。2010年10月19日，被告人葛某在其暂住地被抓获归案。公安机关对被告人葛某的住处进行了搜查，起获作案工具及被告人葛某个人物品若干，现扣押在案。
经查，高蓝公司因支付查杀病毒服务费、人力成本支出、司法鉴定费用共计支出人民币3万余元。
上述事实有下列证据证明：
1．证人冯某的证言。
2．北京通达首诚司法鉴定所出具的声像资料检验报告。
3．北京市公安局朝阳分局网安大队出具的现场勘验检查笔录。
4．公安机关出具的到案经过。
5．搜查笔录、起赃经过、扣押物品清单。
6．被告人葛某发给冯某的电子邮件（译文由中国对外翻译出版公司提供）。
7．中准会计师事务所出具的高蓝公司因此案遭受经济损失的司法鉴定意见书。
8．被告人葛某的户籍材料。
9．被告人葛某当庭供述称：我对我编写木马程序侵入冯某公司的局域网，获取了该公司DVDFab软件的源代码一事的经过并无异议。Anderstiger以及Anders Valentin都是我使用的账户名称。我以前曾同冯某进行过以CloneDVD为核心的一系列软件交易，冯某曾因此支付我135万美元。这次这样做是想将我开发的代码卖给冯某，获得其源代码之后在谈判中自然占有优势。我使用木马程序npnl32.dll获得部分源代码之后，就写信让冯某花200万美元购买我的代码。如果他不合作我就将源代码公布出去。
10．北京市国立公证处对被告人葛某所有的andersvtiger@gmail.com邮箱中若干冯某与葛某往来邮件内容进行保全经过的公证书。
11．CREDIT SUISSE银行出具的相关转账文件副本。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人葛某的行为可以分为两个阶段，分别构成非法获取计算机信息系统数据罪及敲诈勒索罪：
首先，被告人葛某违反国家规定，侵入高蓝公司局域网，植入木马程序进行监控并获取源代码的行为不构成破坏计算机信息系统罪，但构成非法获取计算机信息系统数据罪。
本案中被告人葛某试图获得的是源代码，用来作为要挟被害单位的筹码，因此其行为的犯罪对象实际上是计算机信息系统中存储、处理和传输的数据。被害单位也没有提供相关材料证明被告人的行为对局域网的正常运行等基础功能造成严重影响，因此也就不存在破坏计算机信息系统罪要求的犯罪结果。故被告人葛某的行为不符合《刑法》第二百八十六条第二款规定的犯罪构成，公诉机关的指控适用法律错误。
在被告人的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪的前提下，经查，被害单位经济损失中的查杀病毒服务费、人力成本支出、司法鉴定费用均是为排除病毒影响必须支出的必要费用，可认为是犯罪行为造成的直接经济损失。但客户索赔部分现仅有要求赔偿的记录，真实的业务关系是否存在以及具体损失的数额尚不能查实，尚不能认为是犯罪行为造成的直接经济损失。故本院仅将查杀病毒服务费、人力成本支出、司法鉴定费用三项作为认定损失数额的依据，由此确定本案被告人葛某的犯罪行为给被害单位造成的经济损失为3万余元，已构成《刑法》第二百八十五条第二款中的“情节严重”。
其次，被告人葛某又借获取了被害单位产品源代码之机，以非法占有为目的，以公布源代码对他人实施威胁，向对方索取数额巨大的财物，其行为已构成敲诈勒索罪。
被告人葛某通过木马程序获取了对被害单位具有重要意义的产品的源代码后，要求被害单位以其单方面确定的价格来购买自己的“程序”（无论事实上是否存在），否则就要将源代码公布（其完全有这个能力），实际上对被害单位的意志和行动产生了非常现实的压迫。本院认为被告人葛某的行为虽具有破坏正常交易秩序的性质，但更是对该公司财产权的严重侵犯，因此被告人葛某的行为构成敲诈勒索罪。相关辩解及辩护意见，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。
从被告人葛某向高蓝公司发起攻击的背景、获得源代码的时间、发出敲诈信的时间以及敲诈信的内容等因素综合判断，被告人葛某非法获取数据的目的在于为对高蓝公司实施敲诈行为创造条件，其目的行为同手段行为存在主观上的联系，不必数罪并罚，可从一重罪处断。考虑到其目的行为敲诈勒索的法定刑较重，故对被告人葛某以敲诈勒索罪定罪。北京市朝阳区人民检察院指控被告人葛某犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
被告人葛某实施的敲诈勒索行为系未遂，考虑其作案手段本身已构成犯罪以及在此过程中给被害单位造成实际损失等情况，本院对其依法从轻处罚，不予减轻处罚，同时不适用缓刑。
另外，辩护人所称冯某及其公司有侵犯他人知识产权的行为，被害单位不享有涉案软件知识产权，又称被害单位有偷税行为的意见，因不能提供具体内容，故辩护人据此提出的被告人葛某具有立功情节的辩护意见，法院不予采纳。在案物品中曾用于犯罪的是犯罪工具，应依法没收；其余物品属于被告人的个人物品，一并处理。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十一条及第六十四条，作出如下判决：
1．葛某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月。
2．在案之物品中，联想笔记本电脑1台、戴尔台式电脑1台、三星硬盘1块予以没收；其余物品（IBM笔记本电脑1台、苹果iPad电脑1台、U盘2个、光盘27张、手写笔及鼠标各1个及其他品牌硬盘）发还葛某。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人葛某上诉称：其行为应构成强迫交易罪，而非敲诈勒索罪。
其辩护人的辩护意见为：葛某欲卖给高蓝公司的软件实际存在，该软件的真实性和价格是可以评价的；葛某在向高蓝公司出售软件时虽有威胁的行为，但并非“强行索要”，而是“强行交易”，葛某的行为应构成强迫交易罪，且系未遂，应减轻处罚。

2．二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理查明：一审法院认定上诉人（原审被告人）葛某犯敲诈勒索罪的事实是正确的。
对于葛某所提其行为应构成强迫交易罪，而非敲诈勒索罪的上诉理由及其辩护人所提葛某欲卖给高蓝公司的软件实际存在，该软件的真实性和价格是可以评价的；葛某在向高蓝公司出售软件时虽有威胁的行为，但并非“强行索要”，而是“强行交易”，葛某的行为应构成强迫交易罪，且系未遂，应减轻处罚的辩护意见，经查，现有证据无法证明葛某欲出售给高蓝公司软件的存在，葛某在没有向高蓝公司提供“商品”的情况下，以将该公司软件产品的源代码公之于众为要挟，强行要求该公司给付200万美元，其行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成，应当对葛某以敲诈勒索罪定罪处罚。故葛某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，上诉人葛某以非法占有为目的，以威胁方法，向他人索要财物，其行为已构成敲诈勒索罪，且犯罪数额巨大，依法应予惩处。北京市朝阳区人民法院根据葛某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，鉴于葛某犯罪系未遂，对其从轻处罚，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第二中级人民法院：依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
行为人葛某的行为构成敲诈勒索罪还是强迫交易罪，成为本案二审争议的焦点。一审法院认为葛某以将该北京世纪高蓝有限公司核心软件DVDFab源代码发布至同类竞争网站相要挟，让冯某的公司以200万美元的价格从其手中购买CloneDVD源代码，构成敲诈勒索罪。辩护人认为，葛某为实现交易向北京世纪高蓝有限公司冯某出售软件源代码并索要200万美元，期间虽有威胁的行为，但并非“强行索要”，而是“强行交易”，葛某的行为应构成强迫交易罪，分析如下：
1．在犯罪构成上区分强迫交易罪与敲诈勒索罪
强迫交易罪是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，使用威胁或者要挟的方法，强索公私财物，数额较大的行为。敲诈勒索罪与强迫交易罪有一些相似的地方，容易导致认定上的困难。如两者都要求使用一定的威胁手段等使他人畏惧的方法，而且两者的主观方面都表现出对财产的需求。下面从犯罪构成上对两罪进行区分：
第一，从客观方面讲，虽然二者手段都有“威胁”，但敲诈勒索罪不包括使用“暴力手段”。另外，强迫交易罪是以交易为基础的犯罪，而敲诈勒索罪不以进行交易为基础。司法实践中，有时也会出现一种“超暴利交易”，即行为人使用暴力、威胁的手段，以超低的成交价格来逼迫对方出售商品，或者以超高的价格逼迫他人购买商品。例如，以100元的价格强迫他人买价值1元的商品。这种行为人假借交易之名，以暴力、威胁的手段在对价悬殊的情况下进行的明显不对等的交易不应属于强迫交易行为。具体到本案中，葛某所称要卖给冯某的软件价值多少，就成为界定强迫交易和敲诈勒索的首要问题。如果该软件的市场价值远低于200万美元，那么这种“超暴利交易”因对价悬殊而不能构成强迫交易行为。目前鉴定机构仅能对本案源代码文件进行提取，但无法对提取出文件的性质、用途及其市场价值作出评估和鉴定。因此，从客观方面无法认定本案被告人的行为属于敲诈勒索还是强迫交易。
第二，从主观方面讲，敲诈勒索罪的主体主观方面有非法占有他人财物的目的，这种目的是一种无偿占有的目的；而强迫交易罪的主体从主观方面讲虽然有财产目的，但这种目的是通过交易实现的，这种财产目的不是无偿占有的目的。本案中因为无法评估涉案软件的价值，单凭葛某的口供无法准确判断葛某向冯某索要200万美元的目的是否为无偿占有。
第三，从客体方面讲，强迫交易罪侵犯的客体除了他人的人身权利、财产权利外，还有公平的市场交易秩序，而敲诈勒索罪没有侵犯市场交易秩序。
综上所述，单一从犯罪构成角度，无法区分本案中葛某的行为构成强迫交易罪还是敲诈勒索罪。
2．通过交易对象界定
在强迫交易罪中，交易的对象包括商品和服务两类。商品仅指狭义的即用以交换的劳动产品，包括有体物和无体物，前者如生活用品、生产资料等具体物品，后者一般指电力、知识产权等。参见冯中华：《强迫交易罪司法问题研究》，载《河南社会科学》，2005（5）。从强迫交易罪的立法目的来看，其是为了保护公平正义的市场经济秩序，因此该罪中商品的属性具有价值性和合法流通性。服务，是指为满足他人的某种需要而提供一定劳务的具体化行为。这种行为具有一定经济价值，能够为提供服务者带来经济利益。服务的属性包括价值性和合法性。
（1）非法服务能否成为强迫交易罪的交易对象？
非法服务主要是指法律、行政法规所禁止或不允许的服务，例如，卖淫、嫖娼、淫秽表演、赌博等。强迫交易罪从法条表述来看并没有对交易的合法性与否作出限定性规定，如果行为人与受害人之间从事的是合法交易，毫无疑问，可以定强迫交易罪；但是如果从事的是非法交易，则不能构成强迫交易罪。理由如下：第一，法律保护的是合法的社会关系不受非法的侵害，对于非法的社会关系并不保护。上述交易自身具有违法性，从而使其失去了法律保护的前提。第二，本罪属于扰乱市场秩序的犯罪，其立法本意是为了保护人们在市场上的交易正常秩序，建立公平、平等、有序发展的市场秩序，如果将非法交易纳入其中，显然与立法者的本意相悖。因此，以暴力、威胁的方式强迫他人接受或者从事非法交易的，不能认定为强迫交易罪。参见罗朝辉：《论强迫交易中的交易行为》，载《企业家天地》，2007（12）。
（2）违禁品是否属于强迫交易罪中的商品？
违禁品是指国家立法规定不允许由公民个人持有的物品，包括枪支、弹药、爆炸物、危险物质、假币、毒品等。行为人以暴力、威胁的手段逼迫他人购买以上违禁品的，不应当构成强迫交易罪。法律保护市场中的合法交易权利不受侵害，强迫交易罪的买卖商品应当是法律允许交易的商品种类。法律不允许予以销售的违禁品，不具有合法流通性，不应当属于强迫交易罪中商品的范畴，因此强迫买卖违禁品的行为不应当以强迫交易罪认定。
（3）假冒伪劣商品是否属于强迫交易罪中的商品？
假冒商品是冒充他人名称、商标、产地等的商品，伪劣商品是以次充好、以假充真、以不合格产品冒充合格产品的商品。这两种产品虽具有一定的经济价值，但因为有质量上的缺陷，法律禁止其流通，所以不属于强迫交易罪中商品的范围。
（4）商业秘密、重要技术成果等无形资产是否属于强迫交易罪中的商品？
刑法中的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国《刑法》第二百一十九条规定，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。侵犯商业秘密罪的手段包括了以胁迫等其他不正当手段。可见我国刑法对于重要技术成果和企业的商业秘密等无形资产都明确规定予以保护，如果行为人采用暴力、威胁等手段强迫他人转让重要技术成果、商业秘密的，如何定性？有学者认为，此种情况应当以侵犯商业秘密罪认定，不以强迫交易罪认定。因为侵犯商业秘密罪的犯罪手段包括了以非法手段获取商业秘密，非法手段就应当包括暴力或者威胁的方法。参见罗朝辉：《论强迫交易中的交易行为》，载《企业家天地》，2007（12）。本案中葛某以非法手段强行向他人转让而非获取商业秘密或重要技术成果的行为不能构成侵犯商业秘密罪。
那么本案中葛某在冯某公司员工的电脑中植入木马程序，并非法获取该公司DVDFab软件的源代码的行为是否构成侵犯商业秘密罪？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。葛某的行为虽然给冯某的公司造成了8.5万余元的经济损失，但并未达到侵犯商业秘密的犯罪数额，因此不能构成侵犯商业秘密罪。
5．非法渠道取得的商品是否属于强迫交易罪中的商品？
非法渠道取得的商品包括犯罪所得和其他非法渠道取得的商品。法律为防止犯罪所得进入流通领域，设立了掩饰、隐瞒犯罪收益罪。强迫交易罪保护的是公平正义的市场秩序，因此强迫交易的对象是具有合法流通性的产品。非法渠道取得的物品和违禁品一样，均不允许在市场上流通，故不能作为强迫交易罪的对象。本案中，葛某要与冯某交易的德国Slysoft公司开发的CloneDVD软件属于非自由软件，即不能免费获得，其源代码也是非公开的。葛某无权作为CloneDVD软件源代码的所有人对该软件的源代码进行交易或传播，可以推定CloneDVD软件的源代码系葛某通过非法渠道取得。
因此，葛某以将冯某公司核心软件DVDFab源代码发布至同类竞争网站相要挟，让冯某公司以200万美元的价格购买的CloneDVD软件源代码的行为应构成敲诈勒索罪。
综上所述，二审法院在认定一审事实的基础上，在无法通过传统犯罪构成的角度对本案进行定性情况下，从强迫交易罪保护公平正义的市场秩序的立法目的角度出发，以强迫交易罪的交易对象为突破口对本案的犯罪行为进行定性，为审理同类案件提供了新的思路。
（北京市第二中级人民法院　丛卓义）