(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:江苏省南京市秦淮区人民法院(2004)秦刑初字第11号。
二审裁定书:江苏省南京市中级人民法院(2004)宁刑终第122号。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省南京市秦淮区人民检察院,检察员石翠平。
被告人(上诉人):李某,男,1970年10月17日出生,汉族,江苏南京市人,中专文化,2003年10月24日因本案被逮捕。
一审辩护人:陈议、张羽,江苏金长城律师事务所律师。
二审辩护人:张林,江苏南京行知律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省南京市秦淮区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:金燕;代理审判员:朱世珍;人民陪审员:高小雨。
二审法院:江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:滕云;审判员:王俊;代理审判员:尹颖达。
6.审结时间
一审审结时间:2004年2月11日。
二审审结时间:2004年4月30日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)江苏省南京秦淮区人民检察院指控称
被告人李某于2003年1月至8日,以营利为目的,先后伙同刘某、冷某等人预谋,采取张贴广告、登报的方式招聘“公关先生”,规定应聘者交押金300元,交管理费每月200元。“公关先生”专为同性提供性服务,如果拒绝,押金、管理费等不能收回,李某还制定了严格的管理制度,“公关先生”“服务”一次,可收取“服务费”200元。但必须向其交纳出台费。李某还指使刘某、冷某对“公关先生”进行管理,在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将“公关先生”介绍给同性嫖客,由同性嫖客带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。2004年1月2日江苏省南京市秦淮区人民检察院以被告人李某犯组织卖淫罪向南京市秦淮区人民法院提起公诉。
(2)被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人李某及其辩护人辩称,起诉书指控的7起犯罪事实不清;刑法、相关司法解释及有关辞典对同性之间的性与金钱的交易是否构成卖淫无明文规定,且该行为并不危害社会秩序和良好的社会风尚,故其行为不构成犯罪。
2.一审事实和证据
2003年1月至8月,被告人李某以营利为目的,先后伙同刘某、冷某等人预谋,采取张贴广告、登报的方式招聘“公关先生”,制定管理制度,指使刘某、冷某对“公关先生”进行管理,在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将“公关先生”介绍给同性嫖客,由同性嫖客带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。
(1)2003年7月中旬的一天,被告人李某组织赵某某(另行处理)在本市“新富城”大酒店一楼桑拿浴室包间内,以人民币200元的价格与顾客李某某进行同性卖淫活动。
(2)2003年7月30日,冷某组织骆某某(另行处理)在本市“新富城”大酒店一楼桑拿浴室包间内,以人民币200元的价格与顾客李某某进行同性卖淫活动。
(3)2003年8月10日凌晨,冷某组织赵某某(另行处理)在本市“新富城”大酒店一楼桑拿包间内,以人民币200元的价格与顾客李某某进行同性卖淫活动。
(4)2003年8月9日晚,冷某组织孙某某(另行处理)在本市“新富城”大酒店二楼桑拿包间内,以人民币200元的价格与顾客邬某某进行同性卖淫活动。
(5)2003年8月15日,冷某组织蒋某某(另行处理)在本市华阳佳园华彩苑6号701室,以人民币300元的价格与顾客戴某进行同性卖淫活动。
(6)2003年8月16日凌晨,冷某组织赵某某(另行处理)在本市“新富城”大酒店一楼桑拿包间内,以人民币200元的价格与顾客邬某某进行同性卖淫活动。
(7)2003年8月17日凌晨,冷某组织赵某某(另行处理)在本市“新富城”大酒店二楼桑拿包间内,以人民币200元的价格与顾客嵇某某进行同性卖淫活动。
上述事实有下列证据证明:
(1)被告人李某的供述和悔过书,证实了其与刘某经预谋后,以登报等方式招牌“公关先生”、制订公关人员管理制度安排并安排“公关先生”坐台、出台,刘某走后,将冷某提为副领班协助其管理“公关”事务,“公关先生”出台要经同意,事后由其收取出台费。出台就是和客人出去发生性关系。
(2)证人冷某的证言,证实了“公关先生”就是酒吧内男性卖淫人员,酒吧内的“公关先生”均由被告人李某管理,刘某走后,被告人李某将其提升为副领班以协助管理,“公关先生”出台要经同意,所交出台费由被告人李某收取。
(3)证人沈某的证言,证实了酒吧内的“公关先生”多由被告人李某通过“耀身公关礼仪服务中心”招牌而来,并由被告人李某和冷某负责管理,“公关先生”出台就是与客人发生性关系。
(4)证人林某、沈某的证言,证实其二人在酒吧从事收银员工作,酒吧内“公关先生”招来后由被告人李某、冷某管理,“公关先生”的出台费由被告人李某收取。
(5)证人沈武、陈炳水的证言,证实其二人在“耀身公关礼仪服务中心”帮被告人李某招聘“公关先生”,被告人李某招聘“公关先生”的目的就是为了让“公关先生”出台、坐台。
(6)证人邬某某、李某某、戴某、嵇某某的证言,证实了冷某等人多次安排酒吧内“公关先生”为其提供同性性服务,每次由其支付人民币200至300元不等。
(7)证人赵某某、骆某某、赵某某、孙某某、蒋某某的证言,证实了其五人均在酒吧从事“公关先生”工作,被告人李某或冷某多次安排其以人民币200至300元不等的价格为客人提供同性性服务,事后均要向被告人李某交出台费。
(8)书证,公关人员管理制度、收费记录本、租赁协议等。
(9)公安机关出具的抓获经过及刑事摄影照片等证据。
3.一审判案理由
南京市秦淮区人民法院经审理认为:被告人李某以营利为目的,招募、控制多人从事卖淫活动,其行为已构成组织卖淫罪,依法应予惩处。公诉机关指控被告人李某犯组织卖淫罪的事实清楚,证据确实充分,指控的罪名成立,予以采纳。被告人李某拒不认罪并提出“起诉书指控的七起犯罪事实不清”的辩解意见及辩护人提出“起诉书指控的第一起至第七起犯罪事实与被告人李某无关”的辩护意见,经查被告人李某在侦查阶段所作多份有罪供述及亲笔所写悔过书,均证实了其以营利为目的,伙同刘某、冷某经预谋,采取登报等方式招聘“公关先生”,制定公关人员管理制度,并在其经营的酒吧内将“公关先生”介绍给同性嫖客从事同性卖淫活动的犯罪事实,供述稳定且前后一致,并与证人冷某、沈某、林某、沈某、沈武等人的证言相印证,被告人李某作为组织者应当对自己以及冷某等人所组织的同性卖淫行为承担刑事责任,现被告人李某当庭翻供又未能作出合理解释,故对该辩解意见及辩护意见不予采纳。辩护人提出“被告人李某的行为不构成犯罪,况且刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫无明文规定,而且本案并不危害社会公共秩序和良好的社会风尚”的辩护意见,根据我国刑法规定组织卖淫罪,是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为,组织他人卖淫中的“他人”主要指女性,也包括男性。本案被告人李某以营利为目的,经预谋以登报等方式招募“公关先生”,并组织“公关先生”从事钱与性的交易活动。虽然该交易在同性之间进行,但该行为亦为卖淫行为,被告人李某作为组织者其行为侵害了社会治安管理秩序和良好的社会风尚,符合组织卖淫罪的构成要件,故对该辩护意见不予采纳。被告人李某认为自己有检举揭发他人犯罪的立功表现,本院已将其所提供的检举材料交检察机关,目前尚未查实。本院为维护社会治安管理秩序和良好的社会风尚,依法应对被告人李某作出刑罚处罚。
4.一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第六十四条的规定,判决如下:
(1)被告人李某犯组织卖淫罪,判处有期徒刑八年,罚金人民币六万元。
(2)被告人李某违法所得1500元予以追缴。
(三)二审情况
1.二审诉辩主张
一审宣判后,李某不服,提出上诉。
上诉人李某上诉称,其组织同性卖淫不构成犯罪,原审判决量刑过重。上诉人李某的辩护人辩护称,李某不应对本案的犯罪事实承担全部刑事责任,且社会危害性较小、归案后认罪态度好,愿意交纳罚金,请求二审法院从轻判处。
2.二审事实和证据
南京市中级人民法院组成合议庭,对本案进行了审理,查明的犯罪事实和认定的证据与一审法院所查明的犯罪事实和认定的证据一致。
3.二审判案理由
南京市中级人民法院经审理认为:上诉人李某以营利为目的,通过招募的手段,控制多人从事卖淫活动,其行为已构成组织卖淫罪,依法应予惩处。原审判决认定上诉人李某的犯罪事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确。上诉人李某上诉提出“组织同性卖淫不构成犯罪及量刑过重”的上诉理由及辩护人提出的“社会危害性较小、归案后认罪态度好,愿意交纳罚金,请求二审法院对其从轻判处”的辩护意见,经查,上诉人李某组织同性卖淫的行为符合组织卖淫罪的犯罪构成要件,且原审法院根据李某的犯罪事实及情节对其在法定量刑幅度内处刑并无不当,故上诉人李某的上诉理由及辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。其辩护人提出“李某不应对本案的犯罪事实承担全部刑事责任”的辩护意见,经查,上诉人李某指使刘某、冷某对“公关先生”进行管理,将“公关先生”介绍给同性嫖客进行卖淫活动并收取费用的事实,有上诉人李某的供述、证人冷某、沈某、林某、沈某等证人证言以及相关的书证予以证实.其应对全部犯罪事实承担刑事责任,故辩护人的上述辩护意见亦不予采纳。
4.二审定案结论
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
(四)解说
卖淫多表现为出卖女性肉体来满足他人的淫欲。新中国成立前这种现象比较猖獗,新中国成立后,曾一度绝迹。但从上个世纪八十年代开始,这种现象又死灰复燃,并愈演愈烈,与传统的男女之间卖淫嫖娼不同,出现了一些新情况、新问题,比如同性之间的卖淫嫖娼。本案就是一个比较典型的例子。在处理过程中,对组织同性卖淫是否构成犯罪争议很大,受到专家、媒体的关注,在此有必要就本案的相关法律问题作一探讨。
1.对罪刑法定原则的理解和把握。
我国刑法第三条明确规定了罪刑法定原则。其内容包括两个方面:一是只有法律将某一种行为规定为犯罪的,才能对这种行为定罪判刑,而且必须根据法律的规定定罪判刑;二是凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的,不得定罪判刑。简单说,就是法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。法律明文规定即为区分罪与非罪的根本标准,公民自由与国家刑罚权之间一条明确的界限。但是,罪刑法定原则不是一个万能的标尺,较之在刑法典中确立罪刑法定原则更为重要的是如何在司法实践中贯彻、实现罪刑法定原则。毋庸置疑,法律规范是通过法律条文表现出来的,法律条文具有高度的概括性,不可以事无巨细,面面俱到。而对法官而言,准确理解和正确把握“法律明文规定”是其重要的职责之一,也是公正司法的一个重要前提,法官对立法意图和法律条文内涵的理解和把握显得尤为重要。一般来讲,法律明文规定既包括法律的字面规定,又包括法律的逻辑推理。法律规定有两种情况,一是显形规定,二是隐形规定,前者指字面上的直观规定,从字面就可以确定;而后者指内容上的包容规定,法律条文表面上虽未明确规定,但实际上已包含于法条的意义之中,依照当然的道理,通过对法条内容的逻辑推理,方能确定其具体的涵义。因此对法律条文隐形规定的准确理解和慎重把握无疑是法官的一项重要职责。
刑法第三百五十八条的规定:“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”。从字面上看,“他人”是泛指行为人以外的自然人,而不是特指某些人或者某类人,换言之,“他人”没有年龄、性别、身份、地位等等的限制,能够排除的是行为人本身。“卖淫”是指性与金钱的交易,性与金钱的交易是卖淫的本质特性,同性间的卖淫与异性间的卖淫虽然存在主体性别上的差异,但对社会的危害、对客体的侵害没有实质上的区别,在本质上同性卖淫也是性与金钱的交易,因此,刑法第三百五十八条规定的组织卖淫罪逻辑上既包括组织异性卖淫,也包括组织同性卖淫,认定组织同性卖淫的行为构成犯罪可以说是有明确的法律规定。
2.严格依照犯罪构成要件定罪处刑。
组织卖淫罪有四个构成要件:(1)主体要件。本罪是一般主体,但必须是淫活动的组织者,起组织、策划、指挥作用的自然人,单位不可以是本罪的主体。(2)主观要件。表现为组织他人卖淫的直接故意,即行为人明知自己的行为是在实践组织他人从事卖淫活动,明知这种组织行为会造成危害社会的后果,而希望这种后果发生。(3)客观要件。表现行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为,具体手段主要有招募、雇佣、强迫、引诱、容留等;(4)客体要件。本罪侵害的客体是社会管理秩序和良好的社会风尚,这一点没有没有疑问,而本罪的犯罪对象“他人”是指女性还是指男性是本罪存在争议的焦点所在。
关于本罪的犯罪对象,刑法理论界存在分歧,概括来讲,有两种观点:一种观点认为组织他人卖淫的他人仅仅指妇女(包括幼女);另一种观点认为“他人”包括女性和男性。笔者赞同第二种观点。首先,“卖淫”在最初意义上仅指“妇女出卖肉体”,即妇女为了获得一定报酬与不特定的男子性交。性与金钱的交易是卖淫的本质特征。随着时代的发展,人们对卖淫的认识也在发生变化,《牛津现代高级英汉双解词典》认为卖淫是女性或男性为取酬而与他人性交的行为,当然笔者认为,性交以外的比如口交、手淫等等一些有伤社会风化的行为也是属于淫秽的范畴,是打击的对象。其次,男性“卖淫”并非现代社会的现象,古时就有“面首”之称,人们通常将男妓称作鸭,女妓称作鸡,男性卖淫具有相当的社会现实基础,其严重的社会危害性显而易见,理应属于刑法否定评价和责难的对象。再次,从法律规定的演变来看,1979年刑法第一百四十条规定了强迫妇女卖淫罪,把女性界定为卖淫的主体。随着男性卖淫现象的增多,逐渐为立法者所关注,1991年9月4日全国人大常务委员会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,用“他人”取代了“妇女”,1992年12月11日“两高”的司法解释及1997年刑法都使用“他人”,从词义上看卖淫无疑包括男性。第四,从立法目的上看,该条是要在刑法意义上否定组织性钱交易的行为,打击的重点是这样的组织行为,刑法理论上属于行为犯。虽然同性卖淫、同性恋的产生有一定的生理、心理、社会根源,但的确带来了一系列社会问题,如正常的人伦关系和道德观念受到突破,正常的婚姻关系和生活、生育方式受到破坏等。有资料显示:同性卖淫、同性恋传播疾病,尤其是传播艾滋病,女性受传染者尤甚。因此刑法第三百五十八条规定的组织卖淫罪包括组织同性卖淫行为逻辑上是周延的,这是刑事立法的应然。
总体而言,李某作为组织卖淫的组织者,主观上希望被组织者进行钱性交易,客观上也实施了组织行为,其行为符合法定的构成要件,构成组织卖淫罪,一审、二审定性是正确的。
(江苏省高级人民法院 薛剑祥 郇习顶)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2005年刑事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第333 - 338 页