（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2011）海行初字第156号行政判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2011）一中行终字第3029号行政判决书。

2.案由：要求履行法定职责。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：项某，无业，住安徽省巢湖市。
委托代理人：苏怀东，北京市嘉安律师事务所律师。
被告（被上诉人）：北京市工商行政管理局海淀分局，住所地：北京市海淀区倒座庙9号。
法定代表人：刘某，该局局长。
委托代理人（一、二审）：许某，北京市工商行政管理局海淀分局海淀工商所干部。
委托代理人：顾某（一审），北京市工商行政管理局海淀分局法制科干部。
委托代理人：孟某（二审），北京市工商行政管理局海淀分局法制科干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：申进；人民陪审员：闫洪、宗亚荣。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴月；审判员：乔军；代理审判员：曹炜。

6.审结时间
一审审结时间：2011年8月10日。
二审审结时间：2011年11月25日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
原告项某向被告举报北京赢科前程科技有限公司超范围经营等违法行为，被告经调查后以书面形式向原告作出答复。

2.原告诉称
北京赢科前程科技有限公司（以下简称赢科公司）在未获得相关批准的情况下，发布虚假招生广告和招生简章，承诺“保底年薪5万～10万元加颁发国外毕业证书”。培训结束后，赢科公司既没有为原告等人颁发证书，也没有安排任何工作。原告等人向被告北京市工商行政管理局海淀分局（以下简称海淀工商分局）举报并请求被告依法处罚。被告未依照《无照经营查处取缔办法》等相关规定对赢科公司给予处罚。原告请求人民法院依法判令被告对赢科公司未经批准擅自设立教育培训机构、违规收费、超越法定经营范围经营等事项依法进行处理。

3.被告辩称
（1）我局对原告举报赢科公司违法经营一事履行了法定职责。我局接到原告举报后即到该公司注册地址进行现场检查。经查，当事人已经不在注册地址经营，查无下落。我局对赢科公司进行年检标注处理，将检查结果和处理方式书面告知原告。（2）赢科公司从事中外合作办学的行为不属于工商行政管理部门的管辖范围。根据《中华人民共和国中外合作办学条例》第五十一条规定，未经批准擅自设立中外合作办学机构或者以不正当手段骗取中外合作办学许可证的，由教育行政部门、劳动行政部门按照职责分工予以取缔或者会同公安机关予以取缔，责令退还向学生收取的费用，并处以10万元以下的罚款。

（三）一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：2010年7月1日，项某等八人以被举报人赢科公司超范围经营、未经批准擅自设立教育培训机构、违规发布虚假广告为由向海淀工商分局邮寄举报材料，要求海淀工商分局对被举报人的上述行为进行查处。海淀工商分局收到项某等人的举报材料后，于2010年7月2日进行了现场检查，发现被举报人赢科公司未在登记注册的住所从事经营活动，且经物业管理公司证明，赢科公司已于2010年1月迁出其登记注册的住所。2010年7月8日，海淀工商分局将上述检查情况以书面形式向项某等人的委托代理人苏怀东进行了答复，但因送达地址查无此人无法送达。2010年10月，项某等人再次向海淀工商分局邮寄举报材料要求其对赢科公司进行查处。海淀工商分局收到举报材料后，于2010年10月26日再次派出执法人员到赢科公司注册地进行现场检查；经检查发现赢科公司依然未在注册地经营，查无下落。此后，海淀工商分局对赢科公司进行了年检标注处理，并于2010年10月29日将检查结果和处理方式书面答复项某的委托代理人苏怀东。项某认为海淀工商分局未履行法定职责，于2010年11月29日向本院提起行政诉讼。
庭审中，海淀工商分局称其对项某等人的举报不予立案，并电话告知了项某本人，但未向法庭提供相关证据。
上述事实有下列证据证明：
被告提交的证据有：
1.原告第一次举报材料，证明原告第一次举报的情况；
2.第一次现场检查笔录，证明对举报检查的情况；
3.物业证明，证明被举报方已迁址；
4.第一次举报答复，证明被告对举报书面答复情况；
5.挂号信退件，证明答复送达情况；
6.监管系统标页截图，证明标注情况；
7.原告第二次举报材料，证明原告第二次举报的情况；
8.被举报人营业执照复印件，证明被举报人基本信息；
9.第二次现场检查笔录，证明对举报进行现场检查的情况；
10.现场照片，证明现场检查情况；
11.第二次举报答复，证明被告针对举报作出书面答复；
12.挂号信送达清单，证明答复送达情况。
同时，被告出示《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《中华人民共和国中外合作办学条例》作为其法律规范依据。
原告提交的证据有：
1.被告对原告举报事项的书面答复，证明被告收到原告举报后未依法履行法定职责；
2.学员条例、培训合同及收费收据，证明赢科公司非法经营教育培训，骗取原告的培训费；
3.赢科公司招生简章及广告宣传页，证明赢科公司非法发布虚假广告；
4.工商检查登记，证明赢科公司涉嫌抽逃公司出资逃避法律追究。

（四）一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：海淀工商分局接到项某等人的举报后，立即进行了调查，并根据赢科公司营业执照的记载对其登记注册的住所地进行了现场检查并制作了现场检查笔录。赢科公司已不在其登记注册地址经营，且相关人员亦无法找到；在此情况下，海淀工商分局仅依据项某等人的举报无法认定赢科公司实施了超范围经营的违法行为。海淀工商分局将上述处理情况向项某等人作出了书面答复，该答复内容并无不当。
工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。本案中，根据海淀工商分局提交的证据，不能认定其针对项某等人的举报是否立案，以及是否将不予立案的结果告知举报人。而根据本院查明的事实，海淀工商分局已无法继续对被举报人赢科公司进行调查，其是否立案已无实际意义，并不能因此对当事人的实体权利产生影响。故，海淀工商分局在履行其法定职责的过程中存在瑕疵，但该瑕疵并不必然导致其履责行为违法。
综上，海淀工商分局对项某等人的举报已依法履行了法定职责，项某起诉海淀工商分局不履行法定职责的理由没有事实和法律依据，其请求法院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回原告项某的诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
坚持其一审诉讼主张，请求撤销一审判决，判令海淀工商分局履行查处职责。
（2）被上诉人辩称
坚持其一审答辩理由，请求维持一审判决，驳回上诉。

2.二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审查，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：本案中，海淀工商分局接到项某等人的举报后，进行了调查，并根据赢科公司营业执照的记载，对其登记注册的住所地进行了现场检查并制作了现场检查笔录。鉴于赢科公司已经不在登记注册的地址经营，且相关人员亦无法找到，海淀工商分局仅依据项某等人的举报无法认定赢科公司是否实施了超范围经营的违法行为。海淀工商分局将上述处理情况向项某等人作出了书面答复，且海淀工商分局在2010年度年检中对赢科公司进行了标注处理。海淀工商分局对项某等人的举报已依法履行了法定职责。海淀工商分局的立案程序中虽然存在瑕疵，但海淀工商分局已无法继续对被举报人赢科公司进行调查，其是否立案已无实际意义，且对当事人的实体权利不会产生实际影响。因此，一审法院判决驳回项某的诉讼请求正确，本院应予维持。

4.定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。

（七）解说
1.在工商管理部门登记注册经营性民办培训机构不需经行政许可。
《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《民办教育促进法》）第三条规定，“民办教育事业属于公益性事业”，第十一条规定，“举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批；举办实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门按照国家规定的权限审批，并抄送同级教育行政部门备案”。而第六十六条规定：“在工商行政管理部门登记注册的经营性的民办培训机构的管理办法，由国务院另行规定。”
本案焦点问题是赢科公司属于“民办教育事业”还是“在工商行政管理部门登记注册的经营性的民办培训机构”。根据《民办教育促进法》，举办“民办教育事业”需要经过教育行政部门或劳动和社会保障行政部门审批，举办“经营性民办培训机构”的管理办法由国务院另行规定。赢科公司在海淀工商分局登记注册，经营范围为除法律、行政法规、国务院决定禁止和应经许可的，均可自主选择经营，故其属于在工商管理部门登记的经营性民办培训机构。
虽然《民办教育促进法》规定在工商管理部门登记注册的经营性民办培训机构的管理办法由国务院另行规定，但国务院至今尚未出台有关经营性民办培训机构的管理办法，故没有相关法律、法规对登记注册的经营性民办培训机构设定前置审批，其登记注册不需行政许可。
2.赢科公司未构成超范围经营。
本案中赢科公司属于经营性中外合作培训机构，依照《中外合作办学条例》和《中外合作办学条例实施办法》，其不需取得民办教育类的行政许可。赢科公司招生培训行为属民事行为，根据民事法律关系“法未禁止即可为”的基本原则，本案赢科公司有权自主经营而不需事前获得行政许可。故在现有法律、法规的规定下，赢科公司不构成项某所举报的超范围经营和未经批准擅自设立教育培训机构行为，海淀工商分局不能对其作出处罚。
3.设立行政许可的必要性分析。
是否需对在工商部门登记注册的经营性培训机构设立行政许可?根据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第十一条的规定，设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。
根据《行政许可法》的立法精神，设立行政许可需对两种利益进行衡量，一是公共利益和社会秩序，二是公民、法人或者其他组织的积极性、主动性。设立行政许可意味着对市场的自由性和自主性作出限制，不利于市场主体积极性、主动性的发挥。故非出于维护公共利益和社会秩序的目的，国家不设立行政许可，即能不设立行政许可便不设立行政许可。 参见杨临萍：《行政许可司法解释理解与适用》，43页，北京，中国法制出版社，2010。
因此，对在工商管理部门登记注册的经营性培训机构是否应设立行政许可，关键在于辨别其经营内容是否涉及公共利益。我国《民办教育促进法》将民办教育事业定义为公益性事业，并为其设定行政许可，内容包括：学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育，以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训。故可认定，上述教育培训内容属于公共利益范畴，举办此类教育培训应经过行政许可。而《民办教育促进法》第六十六条规定：“在工商行政管理部门登记注册的经营性的民办培训机构的管理办法，由国务院另行规定。”若仅从实证法角度论断，在现今国务院尚未制定在工商管理部门登记注册的经营性培训机构的管理办法的情况下，所有在工商管理部门登记注册的经营性培训机构均不需行政许可。该论断推翻了《行政许可法》的立法精神，即对某一事项是否设立行政许可不再看其是否涉及公共利益与社会秩序，而仅看其是否在工商部门注册登记。只要在工商部门注册登记，即使其经营范围涉及公共利益与社会秩序，也不需行政许可。以本案论之，赢科公司的经营范围实质上涉及学历教育与职业资格培训、职业技能培训等公益性内容，然仅因其在工商部门登记注册就可以逃避国家的行政审批管理，故该种以是否在工商管理部门登记的形式要件来区分某一事项是否需经行政许可不合理，且违背《行政许可法》。
在现实中存在很多与本案类似的案件，某些教育培训机构为规避法律、逃避行政审批而选择工商登记注册。由于监管较弱，此类机构往往作出类似本案的欺骗公众的行为，海淀工商分局即表示现实中还存有大量类似案件，但因现行法律规定不够完善而无法进行监管。
其根本原因在于我国法律体系尚不完善，而市场诚信自律机制尚不健全，使得部分不法分子得以利用法律漏洞骗取公众的信任与钱财，最终损害的却是国家教育事业的发展、市场经济的稳定与社会的公序良俗。因此，我国迫切需要制定在工商部门登记注册的经营性培训机构的管理办法，并根据培训内容是否涉及公共利益而予以区别对待。并非所有的经营性培训均涉及公共利益，建议比照《民办教育促进法》对公益性事业的归类，规定凡属于学历教育、学前教育、自学考试助学、文化教育、以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训范围的经营性培训，其举办需经过行政许可；在此范围以外的其他普通经营性培训，可以遵循一般市场原则自主经营。
（北京市第一中级人民法院　乔军　饶鹏飞）