（一）首部

1.判决书字号：北京市昌平区人民法院（2011）昌行初字第82号行政判决书。

2.案由：要求履行法定职责。

3.诉讼双方
原告：易某，重庆市忠县八一小学退休员工，住北京市昌平区。
原告：刘某，个体经营业主，住北京市昌平区。
原告：方某，北京合川律师事务所律师，住北京市昌平区。
原告：李某，无业，住北京市海淀区。
原告：苏某，无业，住北京市房山区。
原告：苏某1，无业，住北京市海淀区。
被告：北京市昌平区城市管理监察大队（以下简称昌平城管大队），住所地：北京市昌平区西关12号。
法定代表人：韩某，该大队大队长。
委托代理人：郑德荣，北京市威正律师事务所律师。
委托代理人：毛某，昌平城管大队法制科副科长。
第三人：沈某，住北京市朝阳区。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市昌平区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：安晓华；代理审判员：杨帆；人民陪审员：韩玉林。

6.审结时间：2011年10月14日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
原告自2008年6月起向被告口头举报违法建设问题，要求被告履行职责，被告在2008年即对原告的举报进行了立案调查。2010年6月23日，案外人刘××、苏××及本案中四原告易某、刘某、李某、方某等六人向本案被告递交书面申请，要求被告履行法定职责，拆除昌平区北七家镇名佳花园三区商业街出入口的几处违法建设。2010年7月17日，被告昌平城管大队对上述申请作出了书面答复，认为原告所举报的违法建设系指顺天来美食城、北京市羴香楼涮肉馆和土豆娃酒店三家店铺的建设问题，对这三家店铺的建设问题，被告已经作了相关调查处理工作，并将继续处理。

2.原告诉称
原告六人诉称，几位原告系昌平区北七家镇名佳花园三区二排商业街底商业主。自2007年年底至今，位于二排底商的商业街入口处存在违章建筑，严重影响原告们的正常营业和通行。原告无数次向城管部门反映此事，要求予以拆除，均得不到解决。为此，原告向城管监察、市政府、国务院信访办提出申请要求督办。但城管部门一直严重不作为、不履行法定职责，故向人民法院提起诉讼，请求判令被告昌平城管大队履行法定职责。

3.被告辩称
被告在接到举报后按照相关程序规定正在进行相关处理。自2008年6月起接到关于反映本案涉案违章建设的举报后，被告即依据执法程序开展执法工作。期间，原告等人针对涉案房屋提起了民事诉讼，该诉讼由昌平区人民法院受理并审理。因为这个原因，被告暂时中止了执法程序，等待昌平区人民法院对案件作出判决后再行处理。该案件经过了一审、二审两个阶段的审理。2010年6月23日，刘××、苏××及本案四个原告易某、刘某、李某、方某向被告递交了一份申请书，反映昌平区北七家镇名佳花园三区二排商业街前底商房出入口东西两端存在几处违章建筑，影响申请人的正常营业和通行，要求予以拆除。接到申请书后，被告立即指派相关部门调查处理，并于2010年7月17日作出《关于反映北七家镇名佳花园底商违法建设问题举报的回复》，回复内容为：“经查，你们举报的建设为顺天来美食城、北京市羴香楼涮肉馆、土豆娃酒店三家店铺的建设问题。目前，执法人员已经对顺天来美食城、北京市羴香楼涮肉馆的建设制作了现场检查笔录、现场勘验笔录、现场照片及询问笔录，收集了营业执照复印件等相关的证据材料，发放了责令改正通知书、谈话通知书。执法人员将继续依法处理。”对于羴香楼涮肉馆的违建问题，被告认为房屋的拆除属于法院的执行问题，而非被告的职责。综上，被告已按照法律、法规赋予的执法方式和执法权限履行了法定职责，请求人民法院查清事实后依法予以认定和裁决。

4.第三人述称
第三人沈某经传唤未到庭参加诉讼。

（三）事实和证据
北京市昌平区人民法院经公开审理查明：2008年6月起，原告等人即向被告下属的北七家城管分队口头举报名佳花园三区商业街的违法建设问题，被告接到举报后即对羴香楼涮肉馆涉嫌违法建设进行了立案。2008年6月5日，被告进行了现场检查，同日对羴香楼涮肉馆业主沈某作出了《责令改正通知书》，责令沈某于2008年6月16日16时前改正其违法行为。与此同时，几位原告在北京市昌平区人民法院对沈某提起排除妨碍的民事诉讼，经一、二审法院审理，2009年2月，北京市第一中级人民法院终审判决沈某将其建在原房屋西侧的半透明房屋拆除，对于沈某在原房屋北侧建设的房屋，民事判决对几位原告的请求未予支持。生效的民事判决书已执行完毕。其后，几位原告继续要求被告昌平城管大队履行职责，拆除羴香楼涮肉馆北侧的违法建设以及民事判决书执行完毕后羴香楼涮肉馆又在原房屋西侧新盖起的铁皮房屋。2010年7月6日，被告昌平城管大队对羴香楼涮肉馆再次进行了现场检查，并于同日作出《责令改正通知书》，责令沈某于2010年7月20日8时前改正其未经批准进行建设的违法行为。此后，被告未再作出新的处理。2011年7月15日，六位原告向我院提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.昌平区城管监察大队办公室信访批办单及原告的申请书，证明被告收到申请书后，指派相关部门按程序进行了调查处理；
2.《关于反映北七家镇名佳花园底商违法建设问题举报的回复》，证明被告对原告的申请作出了回复；
3.送达回证，证明被告于2010年7月22日将回复送达了申请人；
4.羴香楼违法建设处理卷宗，证明被告接到举报后，即依据执法程序开展执法工作，进行了现场检查、勘验，调取了相关证据，并对羴香楼涮肉坊送达了《责令改正通知书》；
5.照片，证明羴香楼涮肉馆的现状。

（四）判案理由
北京市昌平区人民法院经审理认为：被告昌平城管大队具有查处辖区内违法建设的法定职责。2008年6月被告接到原告举报后，即对羴香楼涮肉馆涉嫌违法建设的问题进行了立案调查，并作出了《责令改正通知书》，此后被告以涉案房屋存在民事诉讼为由中止了对案件的处理；但涉案房屋的民事诉讼是基于物权上的排除妨碍，是平等民事主体之间的民事争议，无论是否存在民事诉讼，事实上都不影响被告对违法建设的查处，因为被告对违法建设的查处是基于公法上的法定职责。再者，被告认为原告没有提出羴香楼涮肉馆北侧的违建问题，本院认为，公民对违法行为有权利向有关部门举报，只要属于行政机关的职责范围，行政机关就有义务查明事实并作出处理。本案中，原告已向被告提出羴香楼涮肉馆存在违法建设的问题，则羴香楼涮肉馆是否存在违法建设行为以及违法建设的位置和面积等问题均应由被告予以查实，而不应将该义务附加于原告。因此，对于被告的该抗辩理由本院不予支持。此外，被告认为羴香楼涮肉馆西侧现存的建筑是法院未执行完毕的内容，而原告认为法院已对生效裁判文书执行完毕，对于该情况，亦应由被告来调查核实，而不能仅凭单方陈述即作出判断；并且，如上所述，羴香楼涮肉馆西侧现存建筑无论是否属于法院执行的标的物，亦不影响被告对违法建设行为的处理。综上，被告昌平城管大队对于羴香楼涮肉馆涉嫌违法建设问题立案已逾3年仍未作出处理决定，属于拖延履行职责的情形。
对于原告提出要求被告履行拆除羴香楼涮肉馆违法建设法定职责的诉讼请求，由于被告对羴香楼涮肉馆的违法建设问题尚未作出认定，亦尚未作出处理，而违法建设的认定与处理均属行政权范畴而非司法权范畴，故本院对该诉讼请求不予支持。

（五）定案结论
北京市昌平区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，作出如下判决：
责令被告北京市昌平区城市管理监察大队于60日内对羴香楼涮肉馆涉嫌违法建设的问题作出处理决定。
案件诉讼费人民币50元，由被告北京市昌平区城市管理监察大队负担。

（六）解说
违法建设行为，既是一种违反城市规划管理秩序的违法行为，同时也是一种侵害相邻方合法权益的民事侵权行为。对于违法建设的相邻方而言，为了实现其物权行使的完整状态，其既可以通过举报的方式要求城市管理部门履行查处违法建设的法定职责，也可以通过提起排除妨碍民事诉讼的途径来消除违法建设给其权利行使造成的障碍。如果城管部门已根据相邻一方的举报立案查处违法建设，在行政程序进行过程中，相邻一方又针对违法建设的所有人或管理人提起民事诉讼，城管部门能否以民事案件为由中止行政执法程序，并且根据民事诉讼的结果及其执行情况来决定行政执法程序的进程?
我们认为，在涉及违法建设的案件中，尽管通过排除妨碍民事诉讼与城管部门履行查处违法建设职责都可以达到使违法建设从物理上归于消灭的效果，但二者有着本质的区别，城管部门不能将民事诉讼救济作为拒绝履行或拖延履行职责的正当理由。
第一，民事司法救济与行政履责的法律属性不同。排除妨碍民事诉讼属于司法提供的维护相邻权人利益的救济方式，查处违法建设是公法赋予城管部门的法定职责，前者受物权法及民事诉讼法调整，后者受相关的公法规范调整；前者的直接目的是保障合法物权人权利的实现，后者的直接目的是维护城市规划管理秩序，对相关权利人的救济并不是其首要目的；是否启动民事诉讼程序，属于相关权利主体自由处分的范畴，但城管部门对于公法赋予其的法定职责没有选择是否执法的权利，更不能拒绝履行。因此，行政履责程序与民事诉讼程序是两个独立的程序，二者并行不悖，民事诉讼不是行政程序中止的正当理由。
第二，司法救济具有被动性，行政履责具有主动性。尽管司法救济与行政履责都能达到使违法建设归于消灭的效果，但司法本身的特性决定了其在消除违法建设对权利人的影响方面只能发挥有限的作用。司法所奉行的是“不告不理”原则，其所能提供的救济方式和范围很大程度上取决于原告的诉讼请求。对于超出原告诉讼请求之外的违法建设，司法并不能主动作出判断；同时司法实行的是裁执分离的原则，在司法裁判确定的义务人不自动履行裁判的情况下，相关权利人还得向法院申请强制执行。而行政执法程序则不同，城管部门对于正在进行的违法建设可以责令其停止建设、查封施工现场；对于已经建成的违法建设，可以责令限期拆除或予以没收、罚款。行政执法的主动性和强制力，使得城管部门发现违法建设行为可以随时采取相应的行政手段予以制止。
第三，行政履责与司法救济相比在效率方面更为经济。效率是行政执法活动追求的主要目标，为了确保行政执法活动的高效，相关法律赋予了行政执法部门较多的调查手段和强制手段，使得其可以通过相应的行政执法活动及时制止和纠正行政违法行为，进而使受损害的行政管理秩序及时得到修复。同时，行政执法部门内部形成的行政协助关系，也有助于其尽快查明违法事实。尽管效率也是司法所追求的重要价值目标，但司法对于公正程序的要求和对相关诉讼、证据规则的恪守，使得司法与行政执法相比在效率上不够明显。同时，对于当事人而言，获取司法救济要支付相应的诉讼费用。
综上所述，查处违法建设作为城管部门的法定职责，无论当事人是否提起民事诉讼，城管部门都必须严格依法履行职责，不能将民事诉讼作为拖延履行职责的借口。本案中，昌平区城管大队不能以当事人提起民事诉讼为由中止行政执法程序，更不能将因自己拖延履行职责导致违法建设不能得到及时查处归咎于法院的执行问题。
（北京市昌平区人民法院　安晓华　李丽）