(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:江苏省镇江市京口区人民法院(2010)京刑初字第139号。
二审裁定书:江苏省镇江市中级人民法院(2011)镇刑二终字第12号。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省镇江市京口区人民检察院,检察员:贾永平。
被告人(上诉人):施某,又名戴某,男,1970年5月8日出生,江苏省南京市人,汉族,中专文化,世界通国际科技有限公司总裁、海南世纪通网络信息科技有限公司法定代表人、世界通信息科技(长春)有限公司总经理、深圳市索喏琪科技有限公司法定代表人。2009年9月10日因本案被逮捕。
一、二审辩护人:田文昌、相愫晶,北京市京都律师事务所律师。
被告人(上诉人):强某,男,1962年8月21日出生,甘肃省白银市人,汉族,大学文化,世界通国际科技有限公司原营销总裁、海南世纪通网络信息科技有限公司总经理。2009年9月10日因本案被逮捕。
一、二审辩护人:苏醒,广东深亚太律师事务所律师。
被告人(上诉人):傅某,男,1957年5月22日出生,福建省浦城县人,汉族,大学文化,世界通国际科技有限公司营销总裁、世界通信息科技(长春)有限公司副总经理。2008年4月因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币10万元。2009年9月10日因本案被逮捕。
一审辩护人:肖虹,北京市大成律师事务所律师。
二审辩护人:周国强,江苏南昆仑律师事务所律师。
被告人(上诉人):邵某,又名邵俊杰,男,1971年6月5日出生于陕西省蓝田县,汉族,大学文化,世界通国际科技有限公司行政总裁。2009年10月17日因本案被逮捕。
一、二审辩护人:强强,江苏汇典律师事务所律师。
一审辩护人:程志文,广东恒港律师事务所律师。
被告人(上诉人):王某,男,1982年2月24日出生于湖南省湘乡市,汉族,中专文化,世界通国际科技有限公司技术部联络人、深圳市索喏琪科技有限公司行政负责人。2009年10月17日因本案被逮捕。
一审辩护人:翟振轶,湖北同进(深圳)律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省镇江市京口区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:华军;审判员:马宁虎;人民陪审员:林珊珊。
二审法院:江苏省镇江市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈玉;审判员:奚采平、俞江虹。
6.审结时间
一审审结时间:2011年3月28日。
二审审结时间:2011年6月9日。
(二)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称
2006年起,被告人施某在深圳招募人员研发一款能够接收广告的即时通信软件,命名为Link-World软件。2007年1月12日,被告人施某出资在香港注册成立世界通国际科技有限公司(以下简称世界通公司),并担任该公司总裁,后以该公司名义在互联网架设网站对外宣传。为发展代理商,被告人施某于2007年11月在深圳成立香港世界通国际科技有限公司深圳代表处,负责接待代理商、与代理商签订代理合同等。2009年3月19日,被告人施某以其妻高爱玲的名义在长春成立了世界通信息科技(长春)有限公司(以下简称世界通长春公司),由被告人傅某负责市场营销,并以该公司名义招募Link-World软件代理商。2009年6月10日,被告人施某在深圳成立了深圳市索喏琪科技有限公司(以下简称索喏琪公司),由被告人王某负责维护世界通公司后台管理服务器。
被告人施某等人以招商名义发展代理商,按照购买软件卡数量和发展人员数量将代理商从低到高分为零售、三级、二级、一级、县级、市级代理商6个级别,同时规定必须要有已加入代理商介绍且至少一次性购买5张Link-World软件卡,交纳人民币4 496元才能成为代理商,代理商根据直接或者间接发展的下线代理商的数量及售卡总量晋升级别,并可获得直接或间接发展的代理商所购买软件卡金额6%至42%的提成,从而刺激代理商不断发展下线,以引诱和继续发展他人参加。2008年年初,被告人施某、王某指使软件研发人员将该模式编成计算机程序,并引入虚拟货币——通币作为结算方式,在世界通公司网站上直接完成代理商级别晋升、广告回馈奖金提成等操作。
2007年11月至2009年6月间,被告人施某、强某、傅某、邵某、王某等人,在全国20多个省市、自治区发展各级代理商13.5万余人,销售Link-World软件卡480余万张,非法获利人民币9.9亿余元。
2.被告辩称
被告人施某辩称:起诉书指控世界通公司未取得任何广告收入不是事实,其曾听强某说过公司有1万元的广告收入;自己主观上没有骗取财物的目的。
其辩护人的辩护意见为:世界通公司的营销模式不符合组织、领导传销活动罪中传销活动的基本特征;施某无组织、领导传销活动罪的主观故意;世界通公司的营销行为是一种单位行为,不是个人行为;施某的庭前供述不具有合法性;上海盘石数码信息技术有限公司出具的司法鉴定意见不具有合法性。
被告人强某未对起诉书指控的基本事实及定性提出异议。
其辩护人的辩护意见为:世界通公司的营销模式不是传销;强某不是本案的组织者、领导者;强某主观上无组织、领导传销活动的犯罪故意。
被告人傅某未对起诉书指控的基本事实及定性提出异议。
其辩护人的辩护意见为:世界通公司的营销模式不是传销;傅某主观上没有骗取他人财物的故意;上海盘石数码信息技术有限公司出具的司法鉴定意见书不具有证据可采性。
被告人邵某未对起诉书指控的基本事实及定性提出异议。
其辩护人的辩护意见为:公安机关违反职能管辖的相关规定;世界通公司的营销模式不是传销;邵某不是组织者、领导者;邵某没有犯罪的主观故意;上海盘石数码信息技术有限公司出具的司法鉴定意见不客观。
被告人王某辩称:其未担任世界通公司的技术部经理,在服务器后台管理中只是做一些协助性工作。
其辩护人的辩护意见为:本案违反职能管辖的规定;王某的庭前供述是非法言词证据;世界通公司的营销模式不是传销;王某在本案中不起关键作用,并非组织者、领导者;王某主观上没有犯罪的故意。
(三)一审事实和证据
江苏省镇江市京口区人民法院经公开审理查明:2005年起,被告人施某在深圳市招募软件研发人员,研发一款带有广告接收功能的即时通信软件,命名为Link-World软件。为销售Link-World软件卡(又名激动365注册卡)、发展代理商,2007年1月,被告人施某出资在香港注册成立世界通公司,由其担任公司总裁。后被告人施某于同年11月在深圳市成立了世界通公司深圳代表处,2008年4月在海口市成立海南世纪通网络信息科技有限公司(以下简称海南世纪通公司),2009年3月以其妻高爱玲名义在长春市成立世界通长春公司,2009年6月在深圳市成立了索喏琪公司。2007年3月、7月、11月和2008年11月,被告人施某先后招募被告人王某、邵某、强某、傅某等人加入世界通公司,协助其管理。被告人强某、傅某先后被任命为营销总裁,被告人邵某被任命为行政总裁,被告人王某负责技术联络等工作。世界通公司成立后,为招募Link-World软件代理商,被告人施某等人在公司网站等宣传中,谎称Link-World软件是具有高倍压缩功能、由美国投资公司加盟开发的高科技产品,并以点广告赚钱,是引入广告发布商共同承担经营成本等作虚假宣传。实际上,世界通公司发送的广告均为无主广告或免费试播广告,未取得任何广告收入,广告回馈款源于后加入代理商购买软件卡的款项。
被告人施某为发展代理商,设计了“协同分销代理制”的营销模式。该模式将代理商从低到高分为零售、三级、二级、一级、县级、市级代理商6个级别,同时规定必须至少一次性购买5张Link-World软件卡,交纳人民币4 496元才能成为公司的代理商。代理商根据直接发展下线代理商的数量及售卡总量晋升级别,并可获得发展代理商所购软件卡金额的6%至42%不等的提成,从而刺激代理商不断发展下线,以引诱和继续发展他人参加。
2007年11月至2009年6月间,被告人施某、强某、傅某、邵某、王某等人在全国20多个省市、自治区发展各级代理商13.5万余人,销售Link-World软件卡480余万张,其中现金购卡金额计人民币9.9亿余元。
案发后,被告人施某退出港币4.085 5亿元、人民币2.674 28亿元。公安机关追缴人民币326.18万元、美元13万元、港币0.856万元、克莱斯勒牌汽车3辆、奥迪牌汽车1辆、华泰圣达菲牌汽车2辆,并冻结人民币2 669万元。
另查明,在本院审理期间,被告人施某检举、揭发他人犯罪行为,经公安机关查证属实。
上述事实有下列证据证明:
1.证人证言
(1)证人朱某、何某、刘某、李某、陆某、杨某、王某、蒋某等200余名各级代理商证言。
(2)证人黄某、张某、谢某等100余名广告发布商证言。
2.勘验检查笔录、鉴定结论
(1)镇江市公安局网络警察支队出具的公(网监)(2009)38号勘验检查笔录,证明公安机关检查世界通公司网站并截图刻成光盘的情况。
(2)镇江市公安局网络警察支队出具的公(网监)(2009)4650号勘验检查笔录。
(3)镇江市公安局网络警察支队出具的公(网监)(2009)62号勘验检查笔录。
(4)上海盘石数码信息技术有限公司出具的盘石司鉴[2009]物鉴字第59号司法鉴定意见书。
(5)上海盘石数码信息技术有限公司出具的盘石司鉴[2010]物鉴字第3号司法鉴定意见书。
(6)上海盘石数码信息技术有限公司出具的盘石司鉴[2009]物鉴字第43号司法鉴定意见书。
(7)上海盘石数码信息技术有限公司出具的盘石司鉴[2009]物鉴字第58号司法鉴定意见书。
3.书证、物证、视听资料
(1)工商登记资料,证明世界通相关公司注册登记的情况。
(2)国家工商行政管理总局直销监督管理局的批复,证明世界通公司构成《禁止传销条例》第七条的规定是传销。
(3)海南世纪通公司财务资料,证明海南世纪通公司无任何广告收入的情况。
(4)《中国专家》、《人民日报》等书证及光盘《世界通国际科技有限公司》、《世界通的营销战略》等视听资料,证明世界通公司对公司自身及Link-World软件等方面作了虚假宣传的情况。
(5)光盘《世界通香港旅游高级研讨会》、《世界通的营销战略》等视听资料,证明世界通公司组织代理商参加研讨会及被告人施某、强某、邵某对代理商进行培训等情况。
(6)世界通公司代理产品合同书、代理招商委托协议书、激动365注册卡、广告发布协议书等书证,与其他证据能够相互印证。
(7)物证照片,证明公安机关扣押了世界通公司在惠州、深圳、东莞等地的服务器及施某、强某、傅某、王某、何力、尚晓科的电脑及世界通公司代理产品合同书等物品的情况。
(8)扣押物品文件清单、相关银行凭证、冻结存款通知书及情况说明等,证明被告人施某退赃情况及公安机关扣押、冻结财物的情况。
(9)镇江市公安局经济犯罪侦查支队出具的案发情况、抓获经过等,证明本案的案发经过及五名被告人被抓获的情况。
(10)镇江市公安局经济犯罪侦查支队、镇江市公安刑警支队出具的查证情况报告及南京市公安局白下分局的立案决定书,证明被告人施某检举、揭发他人犯罪,经查证属实的情况。
(11)辽宁省大连市甘井子区人民法院刑事判决书,证明2008年4月24日,被告人傅某因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币10万元(已缴纳人民币2万元)的情况。
(12)户籍资料等书证,证明被告人施某、强某、傅某、邵某、王某的自然身份情况。
4.被告人供述
(1)被告人施某供述。
(2)被告人强某供述。
(3)被告人傅某供述。
(4)被告人邵某供述。
(5)被告人王某供述。
(四)一审判案理由
江苏省镇江市京口区人民法院经审理认为:被告人施某、强某、傅某、邵某、王某组织、领导以推销商品的经营活动为名,要求参加者以购买商品获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量作为计酬、返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动,其行为均已构成组织、领导传销活动罪,且系情节严重。公诉机关指控被告人施某、强某、傅某、邵某、王某犯组织、领导传销活动罪,罪名成立。被告人施某在共同犯罪中起主要作用,是主犯;被告人强某、傅某、邵某、王某在共同犯罪中起次要作用,是从犯,依法应当减轻处罚。被告人傅某在缓刑考验期限内犯新罪,应当撤销缓刑,数罪并罚。被告人施某到案后有检举、揭发他人犯罪行为,经查证属实,有立功表现,可以从轻处罚。被告人施某在案发后配合公安机关退出大部分赃款,可酌情从轻处罚。
(五)一审定案结论
江苏省镇江市京口区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条,作出如下判决:
1.施某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑九年,并处罚金人民币1 000万元。
2.被告人强某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币100万元。
3.撤销辽宁省大连市甘井子区人民法院(2007)甘刑初字第625号刑事判决第三项中判处傅某“有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币十万元”的缓刑部分;傅某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币100万元,连同前罪判处的有期徒刑二年,并处罚金人民币10万元(已缴纳人民币2万元),决定执行有期徒刑五年,并处罚金人民币110万元。
4.邵某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币50万元。
5.王某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币50万元。
6.现扣押于镇江市公安局的港币4.085 585 6亿元、人民币2.706 898亿元、美元13万元、克莱斯勒牌汽车3辆、奥迪牌汽车1辆、华泰圣达菲牌汽车2辆及冻结的人民币2 669万元予以追缴;尚未追缴的涉案赃款继续予以追缴。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人施某上诉称:原判决认定的世界通公司的营销模式与客观事实不符;其主观上对世界通公司的营销模式属于传销并不明知;原审判决认定其组织、领导传销活动罪情节严重缺乏事实和法律依据;原判决量刑畸重。
上诉人强某上诉称:其不具备对传销活动的认知能力,没有组织、领导传销活动的犯罪故意;其不是本案的发起人、决策人、操纵人,也不承担策划、指挥、布置、协调等重要职责,不应认定其参与共同犯罪。
上诉人傅某上诉称:其未担任过世界通公司的营销总裁;原判决量刑过重。
上诉人邵某上诉称:其无犯罪的主观故意;原判决量刑过重。
上诉人王某上诉称:其主观上没有犯罪故意。
2.二审事实和证据
江苏省镇江市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
江苏省镇江市中级人民法院经审理认为:被告人施某、强某、傅某、邵某、王某组织、领导以推销商品的经营活动为名,要求参加者以购买商品获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量作为计酬、返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动,其行为均已构成组织、领导传销活动罪,且系情节严重。上诉人施某在共同犯罪中起主要作用,是主犯;上诉人强某、傅某、邵某、王某在共同犯罪中起次要作用,是从犯,依法应当减轻处罚。上诉人施某到案后有检举、揭发他人犯罪行为,经查证属实,有立功表现,可以从轻处罚。被告人施某在案发后配合公安机关退出大部分赃款,可酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。江苏省镇江市人民检察院的意见成立,本院予以采纳。
4.二审定案结论
江苏省镇江市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
本案是公安部交办的、涉案金额近10亿元、在全国具有很大影响的世界通公司组织、领导传销案。
本案有两个焦点问题:
1.世界通公司的盈利模式是否传销。
2005年起,行为人施某研发一款带有广告接收功能的即时通信软件Link-World软件,为销售Link-World软件卡(又名激动365注册卡)发展代理商。2007年1月,行为人施某出资在香港注册成立世界通公司,销售Link-World软件卡(又名激动365注册卡)、发展代理商;行为人施某于2007年11月在深圳市成立了世界通公司深圳代表处,2008年4月在海口市成立海南世纪通网络信息科技有限公司,2009年3月以其妻高爱玲名义在长春市成立世界通长春公司,2009年6月在深圳市成立了索喏琪公司,这些公司均销售Link-World软件卡。2007年3月、7月、11月和2008年11月,行为人施某先后招募行为人王某、邵某、强某、傅某等人加入世界通公司,协助其管理。行为人强某、傅某先后被任命为营销总裁,行为人邵某被任命为行政总裁,行为人王某负责技术联络等工作。世界通公司成立后,为招募Link-World软件代理商,行为人施某等人在公司网站等宣传中,谎称Link-World软件是具有高倍压缩功能、由美国投资公司加盟开发的高科技产品,并以点广告赚钱、引入广告发布商共同承担经营成本等作虚假宣传。行为人施某为发展代理商,设计了“协同分销代理制”的营销模式。该模式将代理商从低到高分为零售、三级、二级、一级、县级、市级代理商6个级别,同时规定必须至少一次性购买5张Link-World软件卡,交纳人民币4 496元才能成为公司的代理商。代理商根据直接发展下线代理商的数量及售卡总量晋升级别,并可获得发展代理商所购软件卡金额的6%至42%不等的提成,从而刺激代理商不断发展下线,以引诱和继续发展他人参加。世界通公司的经营模式为发送免费试播广告,在没有任何广告收入的情况下,以后加入代理商购买软件卡的款项兑现承诺的广告回馈款。
综上,世界通公司自身的产品没有产生任何收入,收入来源是靠发展下线客户来实现,世界通公司的盈利模式是传销。
2.被告人是否组织、领导传销活动?
《刑法》第二百二十四条之一规定:组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
2007年11月至2009年6月间,行为人施某、强某、傅某、邵某、王某等人在全国20多个省市、自治区发展各级代理商13.5万余人,销售Link-World软件卡480余万张,其中现金购卡金额计人民币9.9亿余元。行为人施某、强某、傅某、邵某、王某组织、领导以推销商品的经营活动为名,要求参加者以购买商品获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量作为计酬、返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动,既侵犯了公民的财产所有权,又侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序,构成组织、领导传销活动罪。
(江苏省镇江市京口区人民法院 花秀骏 华军)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2012年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第213 - 221 页