(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:浙江省上虞市人民法院(2003)虞刑初字第160号。
二审裁定书:浙江省绍兴市中级人民法院(2003)绍中刑终字第106号。
3.诉讼双方
公诉机关:浙江省上虞市人民检察院,检察员马椿寿、崔妙娟。
被告人(上诉人):何某,男,1962年6月25日出生,汉族,浙江省上虞市人,浙江五洋建设集团股份有限公司原分公司金福公司经理。因本案于2002年9月28日被逮捕。
一审辩护人:朱光先,浙江长虹律师事务所律师。
一审、二审辩护人:杜建平,浙江天施律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:浙江省上虞市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:王志芬;人民陪审员:何传敖、邵文海。
二审法院:浙江省绍兴市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:赵中兴;审判员:张凯、陈建木。
6.审结时间
一审审结时间:2003年4月28日。
二审审结时间:2003年6月27日。
(二)一审诉辩主张
1.浙江省上虞市人民检察院起诉指控称
(1)挪用资金
被告人何某,在浙江五洋建设集团股份有限公司工作期间,利用公司委派其负责收取上海文化花园工程款的职务之便,于2001年12月至2002年2月间,采用私刻“浙江五洋建设集团股份有限公司财务专用章(2)”,转账背书之手段,将从甲方单位上海新延房地产开发有限公司收取的工程款100万元和从陈某购房户收取的购房款32万元(抵工程款),合计人民币132万元转入被告人何某自己开设的上海通顺建材有限公司账户。后被告人何某分别于2001年12月5日、10日、11日、14日、17日、18日、26日开具号码为AXXXXXX3、4XXXX6、4XXXX8、4XXXX7、4XXXX0、4XXXX1、4XXXX9、4XXXX3、4XXXX5的中国光大银行上海分行的支票,采用转账及提取现金的手段,挪用公司资金共计人民币51万元,用于为其妻子购买轿车、支付个人律师顾问费用及个人挥霍。
(2)虚报注册资本
被告人何某伙同郑某、王某(另案处理)为达到骗取企业法人营业执照开办公司的目的,临时筹借资金人民币1000万元(其中被告人何某500万元,占50%),于2002年3月14日存入江苏省常熟市农村商业银行唐市支行,在获得验资证明后,当天即将全部资金转出,然后再凭资金已不存在的验资报告书,于同年3月21日骗取公司登记机关苏州市常熟工商行政管理局核发的“常熟市嘉寅实业有限责任公司”的企业法人营业执照。
同年4月3日,被告人何某伙同王某出于相同的目的,又采用上述同样手段虚报注册资本168万元(其中被告人何某1344000元,占80%),于同年4月8日骗取苏州市常熟工商行政管理局核发的“常熟市常昆大酒店有限责任公司”的企业法人营业执照。
浙江省上虞市人民检察院认为,被告人何某利用负责收取工程款的职务之便,挪用本单位资金归个人使用,数额巨大,超过三个月未还;以资金已不存在的验资证明,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大,其行为分别构成挪用资金罪、虚报注册资本罪,应两罪并罚。
2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人何某辩解其不是五洋公司职工,上海文化花园工程是由自己承包的,不存在受公司委派去收取工程款,自己的行为不构成挪用资金罪;“常熟市嘉寅实业有限责任公司”至今没有营业,自己在“常熟市常昆大酒店有限责任公司”上投资的资金远远超过注册资金。辩护人杜建平提出:被告人何某的行为不构成挪用资金罪。因为被告人何某不是五洋公司的职工,其同五洋公司的关系是承包关系,按照双方签订的承包合同文化花园的工程款支配权属于被告人何某,这51万元工程款不是五洋公司的资产,是被告人何某的财产。所以被告人何某的行为不符合挪用资金罪的构成要件,其行为不构成挪用资金罪。至于起诉书指控虚报注册资本罪,由于常熟市嘉寅实业有限责任公司注册登记成立后,未开展经营,没有造成严重的后果,故犯罪情节轻微;注册登记常熟市常昆大酒店有限责任公司的行为不属于虚报注册资本,因被告人何某在该公司中先后投入300多万元资金,远远超过注册资本。综上,建议对被告人何某作出免予刑事处罚的判决。辩护人朱光先提出:公诉机关认为被告人何某系五洋公司的职工,及该51万元属五洋公司的资产证据不足,故不能认定被告人何某的行为构成挪用资金罪。
(三)一审事实和证据
上述事实有下列证据证明:
(1)证人陈某、徐某、王某、李某、刘某、陈某1、张某、王某1、金某证言;
(2)书证:五洋公司关于何某案有关情况的说明、五洋公司提供的明细账、五洋公司与金福公司终止承包合同时核对上海文化花园工程款收付款项情况、承包合同终止后上海文化花园工程实际收付情况表、何某受五洋公司委派从事公务时签名支付相关证据、中国光大银行对账单及中国建设银行上海市分行支票、中国光大银行上海分行支票存根联9份及购买轿车、支付律师费的有关单据、印鉴使用审批单及五洋公司使用所有财务专用章的样式、被告人何某暂住证及身份证复印件、五洋公司员工基本情况登记表、任免文件、法人委托书。
2.虚报注册资本
被告人何某伙同郑某、王某(另案处理)为达到骗取企业法人营业执照开办公司的目的,临时筹借资金人民币1000万元(其中被告人何某500万元,占50%),于2002年3月14日存入江苏省常熟市农村商业银行唐市支行,在获得验资证明后,当天即将全部资金转出,然后再凭资金已不存在的验资报告书,于同年3月21日骗取公司登记机关苏州市常熟工商行政管理局核发的“常熟市嘉寅实业有限责任公司”的企业法人营业执照。
(四)一审判案理由
浙江省上虞市人民法院认为:被告人何某身为浙江五洋建设集团股份有限公司职工,利用负责收取工程款职务之便,挪用本单位资金归个人使用,数额巨大,超过三个月未还;以资金已不存在的验资证明,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大,其行为分别构成挪用资金罪、虚报注册资本罪。公诉机关指控的罪名成立,对其应予以支持。被告人何某系五洋公司的职工,利用职务之便挪用本单位资金归个人使用,超过三个月未还,其行为符合挪用资金罪的构成要件。辩护人提出被告人何某的行为不构成挪用资金罪的意见不成立,对其不予采纳。被告人何某以资金不存在的验资证明,欺骗公司登记机关,取得公司登记,虚报的注册资本数额巨大,其行为符合虚报注册资本罪的构成要件。注册成立的公司是否开展经营,有否造成严重后果及投资多少并不影响本案的成立。辩护人提出被告人何某在注册常熟市嘉寅实业有限公司中犯罪情节轻微,在注册登记常熟市常昆大酒店有限责任公司中不属虚报注册资本的辩护意见不成立,并提出要求对被告人何某免予刑事处罚的要求,不应予以支持。案发后,被告人何某未退出赃款,挪用资金犯罪认罪态度较差,对其应酌情从重处罚。
(五)一审定案结论
浙江省上虞市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百五十八条第一款、第六十九条、第六十四条之规定,作出如下判决:
1.被告人何某犯挪用资金罪,判处有期徒刑四年六个月;犯虚报注册资本罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币15万元;决定执行有期徒刑五年,并处罚金人民币15万元;
2.挪用的资金人民币51万元应由被告人何某退还给浙江五洋建设集团股份有限公司。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人何某上诉称:(1)关于挪用资本罪。其与五洋公司没有任何行政隶属关系,其不是五洋公司的职工,一审认定其是五洋公司职工没有依据;51万元属上海文化花园的工程款,其与五洋公司的承包合同是管理费承包,也没有就工程款达成什么协议,上海文化花园的工程款是其所有。所以其不构成犯罪。(2)关于虚报注册资本罪。对于设立常熟市嘉寅实业有限责任公司,情节较轻,对于常熟市常昆大酒店有限责任公司则实际已经投入了300余万元,超过注册资本的数额,故应当免予刑罚处罚。
2.二审事实和证据
浙江省绍兴市中级人民法院经公开审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据相同。
3.二审判案理由
浙江省绍兴市中级人民法院认为:被告人何某身为浙江五洋建设集团股份有限公司职工,利用五洋公司委托其收取工程款职务之便,挪用本单位资金归个人使用,数额巨大,超过三个月未还;以资金已不存在的验资证明,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大,其行为分别构成挪用资金罪、虚报注册资本罪。应数罪并罚。上诉人何某提出的其与五洋公司没有任何行政隶属关系,不是五洋公司的职工的上诉理由已被本人先前的供述、五洋公司员工基本情况登记表、任免文件、法人委托书、上虞市职工基本养老保险个人对账单等证据所否认。对于上诉人何某提出的51万元属上海文化花园的工程款,其与五洋公司的承包合同是管理费承包,也没有就工程款达成什么协议,上海文化花园的工程款是其所有的上诉理由也被其本人的供述、证人王某、李某1、刘某、陈某1的证言等证据所否定,故不予采纳。上诉人何某提出的对于常熟市嘉寅实业有限公司的虚报注册资金,认为情节较轻,对于常熟市常昆大酒店有限责任公司则实际已经投入300余万元,超过注册资本的数额,其行为不构成虚报注册资本罪的上诉理由,与事实和法律不符,亦不予采纳。
4.二审定案结论
浙江省绍兴市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。
(七)解说
本案事实清楚,控、辩、审三方的焦点是在罪与非罪,但笔者认为,本案对何某构成虚报注册资本罪应无异议,本案的焦点是何某擅自用工程款的行为构成挪用资金罪还是构成职务侵占罪。
1.挪用资金罪与职务侵占罪的界限。首先,二罪在主观方面虽然都出自直接故意,但故意的内容不同。前罪是挪用本单位资金的故意;后罪是侵占公司、企业财物的故意;前罪的目的在于非法取得资金的使用权,但并不企图永久占有而是打算用后归还,后罪的目的在于非法取得公司、企业财物的所有权,而不仅仅是暂时使用的问题。其次,犯罪客观方面不同。前罪的行为方式是挪用,即未经合法批准或许可而擅自动用公司、企业的资金;后罪的行为方式为侵占,即行为人利用职务或工作上的便利,将自己合法持有但无所有权的公司、企业财物非法地据为己有;前罪挪用行为的实施是利用职务上的便利,后罪侵占行为的实施除了可以利用职务上的便利外,还可以利用工作上的便利;前罪挪用本单位资金进行非法活动的,法律未明确要求必须达到数额较大,后罪在任何情况下构成犯罪都必须达到数额较大。此外,挪用本单位资金进行营利活动或非法活动以外的其他活动,要“超过三个月未还的”才构成犯罪,如果未超过三个月即还本付息的,不以犯罪论处;职务侵占罪只要行为人实施了侵占公司、企业财物的行为,犯罪即告成立,至于侵占时间的长短,对于犯罪的成立不产生影响。最后,犯罪客体不同。前罪侵犯的是公司、企业资金的使用权,犯罪对象是公司、企业所有的资金,即属于公司、企业经营管理的款项,往往是处于货币形态的公司、企业所有的资金,一般不包括实物形态的公司、企业财产;后罪侵犯的客体是公司、企业的财物所有权,犯罪对象是本单位的财物。这里的财物是指一切具有经济价值的财富和物质,既包括资金,也包括其他物资设备。
2.本案行为人何某应构成挪用资金罪。何某在一审、二审均辩解51万元属上海文化花园的工程款,而上海文化花园的工程款是其所有。事实上,从证据分析,应认定上海文化花园的剩余工程款应为五洋公司所有,何某对其不具有所有权。那么,何某主观上是否存在对此工程款非法占为己有的故意呢?对本案还应从客观方面进行分析,在客观方面,何某首先将收到的工程款采用背书手段转人自己开设的上海通顺建材有限公司的账户,后用了其中的一部分,其手段在客观上带有一定的公开性,即没有隐匿不交,也没有采取做平账目,以达到长期占有的目的,这与职务侵占罪中“侵占”的行为方式表现出来的手段有很大的不同,不存在“侵吞”、“盗窃”、“骗取”等手段,因此,从客观方面表现出的手段来讲,何某不存在非法占有的故意,只存在着挪用的故意,故不能将其认定为职务侵占罪。
(浙江省上虞市人民法院 余洪来)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2004年刑事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第303 - 308 页