（一）首部

1.判决书字号：浙江省绍兴市中级人民法院（2003）绍中民二初字第253号。

2.案由：股东不履行对公司义务案。

3.诉讼双方
原告：沈某，男，1946年7月21日出生。
169个原告共同推选的代表人为沈某、杨某、姒某、鲁某。
委托代理人：郑金都，浙江六和律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：杨建章，浙江六和律师事务所律师，特别授权代理。
被告：绍兴县物资总公司资产清算小组。
法定代表人：金某，组长。
委托代理人：何建航，浙江鉴湖律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：王贤，浙江鉴湖律师事务所律师，特别授权代理。
被告：绍兴县人民政府。
法定代表人：冯某，县长。
委托代理人：何建航，浙江鉴湖律师事务所律师，特别授权代理。
第三人：浙江金桥股份有限公司。
法定代表人：戴某，董事长。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：浙江省绍兴市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：史和新；代理审判员：袁小梁、杨子超。

6.审结时间：2004年7月23日。

（二）诉辩主张

1.原告沈某等169个股东诉称：1993年6月8日，绍兴县物资总公司资产清算小组与浙江省国际信托投资公司、大庆市鸿运多种经营实业公司等单位发起设立浙江金桥股份有限公司，根据该公司的章程规定，绍兴县物资总公司资产清算小组应出资人民币1500万元，占总股本的30%，原告等股东出资3500万元，占总股本的70%。由于浙江金桥股份有限公司在筹建期间并未开立账户，而是由绍兴县物资总公司资产清算小组代收其他股东出资款。在浙江金桥股份有限公司成立前原告等股东共将股本金人民币4117.5万元打入绍兴县物资总公司资产清算小组账户。浙江金桥股份有限公司成立后，其利用控股地位，长期操纵浙江金桥股份有限公司的经营。1999年，浙江金桥股份有限公司经过内部清查，发现绍兴县物资总公司资产清算小组将原告的2276.1万元出资款一直未支付给浙江金桥股份有限公司。绍兴县物资总公司资产清算小组系经被告绍兴县人民政府批准由原绍兴县物资局增挂牌子成立，其与原绍兴县物资局在经济上属同一体。绍兴县物资总公司资产清算小组注册资金系根据原绍兴县物资局会计报表验证，由该局所属19家企业的注册资本组成，其3007万元注册资金属假出资。诉讼请求：判令被告绍兴县物资总公司资产清算小组立即将其占用原告等股东的股本金人民币2276.1万元支付给第三人浙江金桥股份有限公司；判令被告绍兴县人民政府对被告绍兴县物资总公司资产清算小组的上述还款义务在绍兴县物资总公司资产清算小组注册资金不实的范围内承担连带赔偿责任；本案诉讼费由两被告负担。

2.被告绍兴县物资总公司资产清算小组、绍兴县人民政府辩称：（1）本案系共同诉讼，169位原告并未到庭，应依法对原告身份的真实性进行审查、确认；共同诉讼当事人推选代表人进行诉讼，对推选程序的合法性进行审查。（2）我国法律并没有赋予部分股东为公司的权益以自己的名义提起诉讼的权利，公司章程也未就股东该项权利作出相关规定；原告并未提供其曾要求公司行使诉权而公司怠于行使的相关有效证据，原告提供的“关于对绍兴县物资总公司提起诉讼的决议”不能证明原告有权行使股东代表诉讼权利，更不能作为本案的定案依据。因此，原告尚不具备行使股东代表诉讼权利的条件，其将浙江金桥股份有限公司列为本案第三人同样于法无据可依。请求依法驳回原告的起诉。（3）原告认为绍兴县物资总公司占用股东的股本金人民币2276.1万元支付给浙江金桥股份有限公司，缺乏事实和法律依据。原告并未提供证据证明其诉请的2276.1万元出资款系169位股东所有，内部审计报告从形式到内容都不具有法律效力，不能作为本案的定案依据，更不能证明原告的主张。（4）本案中两被告对原告并无任何法律上的责任和义务。绍兴县物资总公司已完成代收出资款和验资义务，因此，其与浙江金桥股份有限公司之间是一种基于代管资产而产生的单纯的债权债务关系，其以债权形式向第三人转交资产，并为第三人所接受，并不存在侵权行为，也无足够证据证明第三人受到损害的“事实”，被告绍兴县物资总公司资产清算小组无法律上的义务承担原告诉请中的相关责任和义务；原绍兴县物资总公司系一独立法人，绍兴县物资局在申请开办时，已如实申报注册资金的构成和来源，不存在虚报注册资金的行为；绍兴县人民政府虽在绍兴县物资总公司设立时下发过“批复”，但并无证据证明绍兴县人民政府系绍兴县物资总公司的直接主管部门或开办单位，也无证据证明绍兴县人民政府对绍兴县物资总公司承诺出资，因此，要求绍兴县人民政府在注册资金不实的范围内承担连带赔偿责任无事实和法律依据。

（三）事实和证据
浙江省绍兴市中级人民法院经公开审理查明：1993年3月25日，经浙江省股份制试点工作协调小组批准，同意绍兴县物资总公司、浙江省国际信托投资公司、大庆市鸿运多种经营实业公司等3个单位作为发起人设立浙江金桥股份有限公司；公司采取定向募集方式设立；公司的注册资本为5000万元人民币，其中法人股4000万元，个人股1000万元；公司的募股范围限于发起人股2500万元，社会法人股1500万元，内部职工个人股1000万元。对向职工个人募集的股权凭证采取公司托管形式，对社会法人的出资，公司签发出资证明。发起人订立公司章程后，向工商行政管理部门进行设立登记。1993年6月8日，浙江金桥股份有限公司经浙江省工商行政管理局核准登记注册。由于浙江金桥股份有限公司在筹建期间未设立账户，由绍兴县物资总公司代收股东出资款。绍兴县物资总公司在收取股东的出资款后未以货币资金形式划入浙江金桥股份有限公司。1993年9月1日，绍兴县物资总公司函告浙江金桥股份有限公司财务部，载明：今将贵公司财务独立核算前由我公司财务暂为代收的来往账目转给你们，其中：实收股本41174800元（其中：固定资产2612906元），因总公司占用贵公司资金应付给的利息812481.09元，应收账款（长期投资）39374375.09元，请你们按照上述账目内所列明细科目予以列账。嗣后，浙江金桥股份有限公司出具证明一份，载明：我公司于1993年年初筹建，当初因尚未办好营业执照，无账户，所以委托绍兴县物资总公司代收各股东股本金，1993年9月1日，金桥股份有限公司筹建账户建立，绍兴县物资总公司将代收的各股东股金4117.48万元，利息812481.09元转入我公司账户。1993年6月2日，绍兴县审计事务所出具注册资金证明书，载明：申请注册资金总额5000万元，其中固定资金4500万元，流动资金500万元；上述企业的注册资金，已经我所验证，截至1993年6月2日，可注册资金为人民币5000万元。1999年11月，浙江金桥股份有限公司的内部审计报告载明：在各投资方以货币资金打入物资总公司账户的情况下，1993年9月从物资总公司转入的却是余额共计4000.44万元的应收款。转入的4000.44万元应收款中，用往来款、违规投资（包含不良投资）共占用其他股东的资金2276.10万元。
1991年10月3日和1992年4月6日，绍兴县物资局向绍兴县人民政府报告，要求增挂绍兴县物资总公司的牌子。1992年4月6日，绍兴县人民政府批复绍兴县物资局，同意设立绍兴县物资总公司，性质为全民所有制企业单位。1992年5月7日，绍兴县物资总公司向绍兴县工商行政管理局申请注册登记，并领取企业法人营业执照。1992年5月15日，绍兴县物资局作为绍兴县物资总公司的主管部门和绍兴县财政局、绍兴县财政税务局国有资产管理股出具国家资金信用证明申请单（代验证书），同日，绍兴稽山会计师事务所出具绍稽会验（92）字第222号注册资金验证报告，确认注册资金为3007万元，并注明资金来源是根据县人民政府县政发（92）16号批文，设立物资总公司。按1992年3月31日物资局会计报表验证。1992年5月19日，绍兴县物资总公司致函绍兴县工商行政管理局，称：我们要求申办营业执照其中注册资金一栏，是包括了我们单位所属部门的全部注册资金及本公司的资金，其中所属单位为1475.3万元和本公司现有资金（1531.7万元）两者共为3007万元。2002年1月21日，绍兴县物资总公司资产清算小组致函给浙江金桥股份有限公司，称：由于县物资总公司已停业，县物资总公司拥有的金桥股份公司股权，由县物资总公司资产清算小组负责处置。现委派金某、董某两同志作为股东代表进入金桥董事会。2002年10月26日，绍兴县物资总公司被绍兴县工商行政管理局吊销营业执照。
上述事实有下列证据证明：
1.1992年12月12日，绍兴县物资总公司《设立浙江金桥股份有限公司申请书》；
2.1993年3月25日浙江省股份制试点工作协调小组《关于同意设立浙江金桥股份有限公司的批复》；
3.《浙江金桥股份有限公司招股说明书》；
4.浙江金桥股份有限公司第一次股东代表大会纪要；
5.《浙江金桥股份有限公司章程》及相关工商登记材料；
6.2000年11月27日浙江金桥股份有限公司的证明；
7.浙江金桥股份有限公司个人股托管清单；
8.中国人民保险公司绍兴县支公司的出资证明；
9.1993年9月1日，绍兴县物资总公司给浙江金桥股份有限公司财务部的函；
10.1999年度浙江金桥股份有限公司内部审计报告。
11.1991年10月3日，绍兴县物资局《关于要求增挂绍兴县物资总公司牌子的报告》；
12.1992年4月6日，绍兴县物资局《关于再次要求增挂绍兴县物资总公司牌子的报告》；
13.1992年4月16日绍兴县人民政府《关于设立绍兴县物资总公司的批复》；
14.1992年5月15日绍兴稽山会计师事务所《注册资金验证报告》；
15.绍兴县物资总公司工商注册登记档案材料；
16.绍兴县物资总公司资产清算小组的函；
17.1995年1月5日，绍兴县人民政府《关于建议由戴福葆同志任浙江金桥股份有限公司董事长、总经理的函》；
18.1999年11月30日，浙江金桥股份有限公司《关于要求解决县物资总公司巨额欠款和实施股权重组的报告》；
19.2000年2月20日，浙江金桥股份有限公司《关于要求解决金桥公司与县物资总公司资产关系及债权债务的报告》；
20.2000年3月20日，浙江金桥股份有限公司《关于本公司在自救解困中要求县政府尽快帮助解决的几个问题的请示》；
21.2000年5月23日，绍兴县人民政府工作小组《关于金桥股份公司有关情况的汇报》；
22.浙江金桥股份有限公司《关于要求县政府帮助解决的几个问题的请示》；
23.绍兴县人民政府抄告单和绍兴县人民政府给绍兴市人民政府解放路街景改造办公室的函；
24.2001年11月17日浙江金桥股份有限公司董事会2001年第2次临时会议纪要和关于对绍兴县物资总公司提起诉讼的决议；
25.浙江金桥股份有限公司2000年11月27日证明；
26.1993年9月1日，绍兴县物资总公司的函；
27.浙江金桥股份有限公司1995年工商年检资料（含1993年6月2日绍兴县审计事务所注册资金证明书等）；
28.浙江金桥股份有限公司变更工商登记资料（含1998年11月11日绍兴稽山会计师事务所验资报告等）；
29.绍兴兴业会计师事务所绍兴业会（2000）第90号审计报告；
30.浙江省高级人民法院（2001）浙经一终字第11号民事判决；
31.绍兴县物资总公司工商登记材料，含1992年5月15日绍兴稽山会计师事务所注册资金验证报告；
32.浙江金桥股份有限公司关于按《公司法》进行规范的自查报告；
33.浙江金桥股份有限公司2001年12月“公司变更登记”工商材料；
34.绍兴兴业会计师事务所绍兴业会审（2003）第132号审计报告。

（四）判案理由
浙江省绍兴市中级人民法院根据上述事实和证据认为：根据原告的起诉和被告的答辩，本案的争议焦点是：（1）原告推选代表人进行诉讼在程序上是否合法；（2）原告能否代表浙江金桥股份有限公司提起诉讼，将浙江金桥股份有限公司作为本案的第三人是否符合法律规定；（3）绍兴县物资总公司有否将股东的投资款按照法律规定划入浙江金桥股份有限公司账户，原告的诉请能否成立；（4）绍兴县人民政府是否是绍兴县物资总公司的开办单位，其应否承担出资不实的民事责任。
关于第一个争议焦点，本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼”的规定，本案原告在起诉时人数众多并且是确定的，可以推选代表人进行诉讼。因此，本案适用代表人诉讼制度，符合法律规定。代表人的产生，既可以由全体当事人推选共同的代表人，由代表人代表全体当事人进行诉讼，也可以由部分当事人推选该部分当事人的代表人，由代表人代表该部分当事人进行诉讼。在本案中，全体原告共同推选沈某、杨某、姒某、鲁某等四人为诉讼代表人；诉讼代表人委托律师作为诉讼代理人的行为，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第六十二条关于“民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人”的规定。据此，被告绍兴县物资总公司资产清算小组、绍兴县人民政府对原告推选的诉讼代表人和诉讼代表人委托的诉讼代理人的资格提出的异议，不能成立，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为：浙江金桥股份有限公司依法成立后，享有由股东投资形成的全部法人财产权。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”因此，对公司的侵权行为，公司享有独立主张的权利。在现代公司制度运作过程中，控股股东的不当行为所侵害的直接对象虽然是公司，但公司在不当行为人的控制下很难以自己的名义主张权利，由于公司利益受到损害的直接承受者是公司股东，根据《中华人民共和国公司法》第四条关于“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”的规定，本案169位公司股东代表公司利益提起的诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，被告绍兴县物资总公司资产清算小组、绍兴县人民政府认为原告无权代表公司提起诉讼的答辩意见，不予采纳。本案169位原告代表浙江金桥股份有限公司提起诉讼所要解决的争议全部涉及浙江金桥股份有限公司的实体权益，为保护公司的利益，将浙江金桥股份有限公司列为本案第三人并不与《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定相悖。
关于第三个争议焦点，本院认为：注册资金是企业法人向社会承担民事责任的财产保障，浙江金桥股份有限公司在设立时未设立专用账户，由绍兴县物资总公司代收股东出资款。绍兴县物资总公司资产清算小组承认绍兴县物资总公司在收取股东的出资款后未以货币资金形式划入浙江金桥股份有限公司，而是将绍兴县物资总公司的应收款以债权形式转付了其代收的股东股本金。根据《中华人民共和国公司法》第二十四条“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”的规定，虽债权属于财产权，但其又是一种请求权，而且，债权的实现具有不确定性，又需要成本的支出，因此，债权作为注册资本不符合我国公司法的有关规定，也与注册资金应以投资人投入的实际到位的现实财产的标准相悖。据此，绍兴县物资总公司资产清算小组应将代收的股本金转付给浙江金桥股份有限公司。原告诉请要求被告绍兴县物资总公司资产清算小组将其占用原告等股东的股本金人民币2276.1万元支付给第三人浙江金桥股份有限公司的诉讼请求，理由成立，应予支持。鉴于4000.44万元应收款系绍兴县物资总公司转给浙江金桥股份有限公司，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，被告绍兴县物资总公司资产清算小组应当提供反驳证据。由于绍兴县物资总公司资产清算小组不能提供反驳证据，应承担举证不能的法律后果，对其抗辩理由本院不予采纳。
关于第四个争议焦点，本院认为：绍兴县人民政府批准绍兴县物资局要求设立绍兴县物资总公司的报告，系依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的有关规定行使行政审批职能。在绍兴县物资总公司向工商行政管理机关申请注册登记时，绍兴县物资局作为组建（主办）单位的名义在申请开业登记注册书上盖章，在注册登记其他文件中绍兴县物资总公司的主管部门均填写为绍兴县物资局，绍兴县物资局均以主管部门的身份加盖公章，同时，公司的注册资金也由绍兴县物资局投入，因此，绍兴县物资总公司的开办单位是绍兴县物资局，绍兴县人民政府并不是绍兴县物资总公司的开办单位，原告起诉认为绍兴县物资总公司的开办单位是绍兴县人民政府没有事实和法律依据，因此，原告要求被告绍兴县人民政府在出资不足的范围内承担民事责任的诉请，不能成立，本院不予支持。

（五）定案结论
浙江省绍兴市中级人民法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决如下：
1.被告绍兴县物资总公司资产清算小组经清算在绍兴县物资总公司的财产范围内将人民币2276.1万元支付给第三人浙江金桥股份有限公司，于本判决生效之日起一个月内履行完毕。
2.驳回原告要求被告绍兴县人民政府对绍兴县物资总公司资产清算小组的还款义务在绍兴县物资总公司注册资金不实的范围内承担连带赔偿责任的诉讼请求。
本案案件受理费123815元，其他实际开支费80元，合计123895元，由被告绍兴县物资总公司资产清算小组负担。
判决宣告后，双方当事人均未提出上诉。

（六）解说
在现代公司制度运作过程中，控股股东的不当行为所侵害的直接对象虽然是公司，但公司在不当行为人的控制下很难以自己的名义主张权利。此时，利益受到侵害的最终是公司小股东，在公司怠于诉讼的情况下，作为直接利害关系人的小股东代表公司利益提起的诉讼与本案有否直接利害关系，人民法院可否予以受理?这就涉及股东代表诉讼问题。股东代表诉讼是最近新出现的一种诉讼。本案审理时我国法律没有规定股东代表诉法。
2005年10月27日通过的《公司法》（修订）第一百五十条、第一百五十二条对股东代表诉讼加以明确规定：董事、监事、高级管理人员及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以依法提起股东代表诉讼。可见，本案的定案结论符合新公司法的精神，也是对股东代表诉讼的有益尝试和实践。
（浙江省绍兴市中级人民法院　史和新）