（一）首部

1.裁定书字号
一审裁定书：江西省九江市浔阳区人民法院（1994）经初裁字第41—1号；江西省九江市浔阳区人民法院（1994）经初裁字第41—2号。
再审裁定书：江西省九江市中级人民法院（1994）民再字第04号。

2.案由：建筑工程承包合同案。

3.诉讼双方
原告：中国农业银行江西省九江市分行浔阳办事处。
法定代表人：杜某，主任。
被告：江西省九江市第二住宅建筑公司。
法定代表人：汪某，经理。
抗诉机关：江西省九江市人民检察院。

4.审级：再审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江西省九江市浔阳区人民法院。
独任审判：审判员：王晓军。
再审法院：江西省九江市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡钧德；审判员：黄训锁、陈丽霞。

6.审结时间
一审审结时间：1994年3月9日。
再审审结时间：1994年7月1日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告诉称：其于1992年12月22日与被告九江市第二住宅建筑公司签订建筑工程承包合同，合同约定，由被告承建原告位于九江市浔阳东XX路37—49号12层综合商品楼一栋，工程建筑总面积6450.79平方米，总造价288万元，施工方式由原告委托被告包工包料施工，工程竣工日期为1994年5月1日。合同签订后，双方即依合同约定履行，然而至1994年3月6日，在全部合同约定工程中，被告仅完成主体工程框架封顶，尚有大量工程量未完成，可以肯定，被告无法按合同约定时间竣工，遂于1994年3月6日向九江市浔阳区人民法院提起诉讼，要求法院判决终止合同并赔偿合同约定延期竣工损失50万元。案经九江市浔阳区人民法院立案受理后的第二天，即1994年3月8日，原告中国农业银行江西省九江市分行浔阳办事处又向九江市浔阳区人民法院提出先予执行申请，要求立即与被告终止合同，由原告另行组织建筑队伍施工。

2.一审裁定理由
九江市浔阳区人民法院对原告中国农业银行江西省九江市分行浔阳办事处先予执行申请进行了审查，认为：原、被告所签订的建筑工程承包合同约定工程竣工日期为1994年5月1日，但至原告提出先予执行申请时，被告仅完成工程主体框架封顶，尚有大量工程量未完成，且施工进度依然缓慢。

3.一审裁定结论
为确保原告工程如期竣工，使工程尽早投入营业使用，为经济建设服务，九江市浔阳区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条、第九十九条和第一百四十条之规定，作出（1994）浔法经初裁字第41—1号裁定如下：
（1）原告与被告双方所签订建筑工程承包合同终止。
（2）被告应在本裁定生效后3日内从原告建筑工程工地撤出施工队伍，由原告另行组织施工。

4.一审其他情况
九江市第二住宅建筑公司以工程延期原因系原告无理刁难、干扰、阻碍施工，中途变更图纸又迟迟不向被告交付变更后图纸，不依合同约定支付工程款等因素造成为由，申请复议。九江市浔阳区人民法院审查认为，原、被告双方建筑工程承包合同签订后，原告中国农业银行江西省九江市分行浔阳办事处即依照合同约定立即向被告交付了建筑施工图纸，指派了施工监督员及联络员，依合同约定按照施工进度分批定期向被告支付了工程款，在征得被告同意的情况下，对工程顶层施工图纸略有更改，且及时向被告交付了变更后图纸，原告自始至终依合同约定履行责任及义务，配合被告施工，并无刁难、干扰、阻碍被告施工行为，以上事实清楚，证据确实、充分，被告申请复议理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条之规定，以（1994）浔法经初裁字第41—2号复议书，驳回被告申请，维持（1994）浔法经初裁字第41—1号裁定。

（三）抗诉理由
江西省九江市第二住宅建筑公司对九江市浔阳区人民法院（1994）浔法经初裁字第41—2号复议书仍然不服，仍以不服（1994）浔法经初裁字第41—1号裁定而申请复议的理由，向江西省九江市人民检察院提出申诉。
江西省九江市人民检察院经审查认为：（1）裁定没有事实依据。裁定认定“该工程仅完成主体工程框架封顶，尚有大量工程量未完成且进展缓慢”没有经过专门机关鉴定，证据不足。（2）裁定无法律依据。本案不适用先予执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条第（三）项、第九十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零七条“关于民事诉讼法第九十七条第（三）项规定的几种情况”，本案裁定不符合上述规定。（3）本案不符合《中华人民共和国经济合同法》所规定的解除合同的范围。原、被告之间签订的建筑工程承包合同合法有效，且合同正在全面履行中，也没有到合同约定终止的期限。（4）本案九江市浔阳区人民法院无管辖权。根据最高人民法院批复同意的江西省高级人民法院关于中、高级人民法院一审民事案件级别管辖的意见第一条第二项之规定，本案一审应是九江市中级人民法院。据此，江西省九江市人民检察院向江西省九江市中级人民法院提出抗诉。

（四）再审事实和证据
江西省九江市中级人民法院接到江西省九江市人民检察院的抗诉书后，通知九江市浔阳区人民法院将该案全部卷宗移送本院审理，查明：
1992年12月22日，原告中国农业银行江西省九江市分行浔阳办事处与被告江西省九江市第二住宅建筑公司签订建筑工程承包合同，双方约定：由被告承建原告九江市浔阳东XX路37—49号12层综合商品楼一栋，建筑总面积6450.79平方米，工程总造价288万元，施工方式包工包料，工期1年7个月，竣工日期为1994年5月1日。合同签订后，被告九江市第二住宅建筑公司即按合同施工，历时1年5个月至1994年3月6日（距双方约定工程竣工日仅55天），被告仅施工至主体工程框架封顶。此时，原告中国农业银行江西省九江市分行浔阳办事处向九江市浔阳区人民法院提起诉讼，认为被告江西省九江市第二住宅建筑公司承建其工程至起诉时所完成的施工量不足合同约定工程施工总量的二分之一，不能如期竣工，要求终止合同，并赔偿工程延误款50万元。1994年3月8日，原告又向浔阳区人民法院提出先予执行申请。
九江市浔阳区人民法院审查认为：原、被告所签订的建筑工程承包合同约定工程竣工日为1994年5月1日，但至原告提出先予执行申请时，被告仅完成主体工程框架封顶任务，尚有大量工程量未完成，且施工进度依然缓慢，将无法按合同约定时间竣工。为确保工程如期竣工，使工程尽早投入使用，为经济建设服务，九江市浔阳区人民法院于1994年3月9日依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条、第九十九条、第一百四十条之规定，作出（1994）浔法经初裁字第41—1号裁定：（1）原告与被告双方所签订建筑工程承包合同终止；（2）被告应在本裁定生效后3日内从原告建筑工程工地撤出施工队伍，由原告另行组织施工。
被告九江市第二住宅建筑公司不服裁定，以工程延期原因系原告无理刁难、干扰、阻碍施工，中途变更图纸又迟迟不向被告交付变更后图纸，不依合同约定支付工程款等因素造成为由，申请复议。九江市浔阳区人民法院审查认为，原、被告双方签订建筑工程承包合同之后，原告中国农业银行江西省九江市分行浔阳办事处即依照合同约定立即向被告交付了建筑施工图纸，指派了施工监督员及联络员，依合同约定按照施工进度分批定期向被告支付了工程款，在征得被告同意的情况下，对工程顶层施工图纸略有更改，且及时向被告交付了变更后图纸，原告自始至终依合同约定履行责任及义务，配合被告施工，并无刁难、干扰、阻碍被告施工行为，以上事实清楚，证据确实、充分，被告申请复议理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条之规定，以（1994）浔法经初裁字第41—2号复议书，驳回被告申请，维持（1994）浔法经初裁字第41—1号裁定。然而，被告九江市第二住宅建筑公司仍然不服，以与申请复议相同的理由向江西省九江市人民检察院提出申诉。九江市人民检察院审查认为，九江市浔阳区人民法院（1994）浔法经初裁字第41—1号、第42—2号裁定没有事实和法律依据，违反法定程序，且九江市浔阳区人民法院无管辖权，以九江检民抗字（1994）第01号抗诉书向九江市中级人民法院提出抗诉。
另经查明：该案系九江市中级人民法院交由九江市浔阳区人民法院审理的。九江市浔阳区人民法院对本案的实体部分正在审理之中。
认定以上事实的证据有：
1.原、被告双方当事人之间签订的建筑工程承包合同原本复印件。
2.原告依合同约定定期向被告支付工程款的银行转帐凭证。
3.被告建设该工程的施工进程记录。
4.原、被告双方当事人、证人等证实该工程约完成总量二分之一的陈述。
5.现场勘验笔录。
6.九江市中级人民法院委托九江市建筑定额管理站对工程施工进度的鉴定结论。
7.九江市中级人民法院将该案交由九江市浔阳区人民法院审理的案件交办函等。

（五）再审裁定理由
根据以上事实和证据，江西省九江市中级人民法院认为：
1.依照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，在诉讼阶段，即案件正在审理过程中，人民法院对案件审理还没有作出终审判决、裁定之前，法律没有赋予人民检察院参与民事诉讼的权力，不发生检察监督的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉……”这就是说，人民检察院对人民法院民事案件提出抗诉的具体条件，必须是在案件审理终结，判决和裁定发生法律效力之后，而不是在诉讼阶段即案件正在审理之中，判决、裁定发生法律效力之前，并且应当按照审判监督程序提出。本案九江市浔阳区人民法院尚在审理之中，还不具备检察机关提出抗诉的条件，不发生抗诉问题。故九江市人民检察院对九江市浔阳区人民法院正在审理的案件提出抗诉，没有法律依据，违反法定抗诉程序。
2.原、被告双方于1992年12月22日签订建筑工程承包合同后，被告九江市第二住宅建筑公司即依合同施工，然而，至1994年3月6日，仅施工至主体工程框架封顶，完成的施工量不足约定工程总量的一半，此时，距合同约定工程竣工期限仅55天，依此建筑施工进度推算，工程非但不能在合同约定的1994年5月1日竣工，且将一定会造成工程的长时间延期。经再审法院委托江西省九江市建筑定额管理站对工程施工进度予以鉴定认为，依九江市第二住宅建筑公司的现有施工力量以及建筑工程施工的基本条件和要求，即便没有客观条件影响，被告九江市第二住宅建筑公司也不可能在55天内完成本案中原、被告双方约定的建筑工程剩余部分的建筑项目。对此，九江市第二住宅建筑公司亦予以承认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十八条之规定，先予执行的条件是：“（一）当事人之间权利、义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的；（二）被申请人有履行能力”和第九十七条第（三）项之规定，“因情况紧急需要先予执行的”，人民法院可以先予执行。本案原、被告之间权利、义务关系明确，中国农业银行江西省九江市分行浔阳办事处是九江市一个重要金融机构，其委托被告承建的12层综合商品楼是原告急需的经营生活场所，如不能如期竣工，将对原告的经营以及其职工生活有着严重影响。因此，本案符合法定先予执行条件。且本案系本院交给九江市浔阳区人民法院审理的案件，九江市浔阳区人民法院对原、被告之间建筑工程承包合同纠纷案有权管辖，其对本案予以受理并根据原告申请予以先予执行是正确的，符合法律规定程序。九江市人民检察院对本案的抗诉理由不能成立，应予驳回。

（六）再审裁定结论
江西省九江市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条之规定，作出（1994）九法民再终字第04号裁定：
九江市人民检察院九检民抗字（1994）第01号抗诉无理，予以驳回。

（七）解说
本案审理中存在两种观点：
第一种观点认为：检察机关有权抗诉。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条之规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉……”本案中，九江市浔阳区人民法院（1994）浔法经初裁字第41—1号、第41—2号裁定已经发生法律效力，只要发生法律效力，不管是哪种判决、裁定，人民检察机关均有权提出抗诉。
第二种观点认为：检察机关无权提出抗诉。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条已明确规定了检察机关对人民法院审判民事案件提出抗诉的条件，即：
1.抗诉对象：必须是对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定。本案尚处于人民法院审理之中，法院还没有就实体诉讼请求作出判决、裁定，九江市浔阳区人民法院（1994）浔法经初裁字第41—1号、第41—2号先予执行裁定虽然已发生法律效力，但这仅是人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，在本案审理过程中采取的一种程序做法，并不是对全案的实体判决，不属于案件审理终结后，对全案作出的发生法律效力的判决、裁定。对此，从先予执行的定义亦可说明。所谓先予执行，是人民法院在受理民事案件后，作出终审判决前，根据当事人申请，裁定另一方当事人给付申请人一定数额的钱财或者裁定另一方当事人立即实施或停止某一行为的法律行为。先予执行是民事诉讼中的一种制度，是民事诉讼过程中的一种审判程序行为，它的效力具有阶段性，当人民法院作出的调解书或判决书发生法律效力后，其效力即自行消失，将随着整个诉讼过程的结束而终结。因此，九江市浔阳区人民法院（1994）浔法经初裁字第41—1号、第41—2号裁定不属于检察机关抗诉对象。
2.抗诉程序：抗诉必须按照审判监督程序提出。所谓审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，依法对案件进行再审的程序。审判监督程序是审判第一程序和第二程序之外，不增加审级的一种补救程序。只有在审判第一程序、第二程序结束之后才产生审判监督程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条已明确规定检察机关抗诉必须按照审判监督程序提出，由此可说明，检察机关抗诉必须是在人民法院对案件实行终审之后才能进行，也就是说，人民检察院对人民法院审判的民事案件实行的监督应贯彻“事后监督”原则，不能“事中监督”，更不能“事前监督”。九江市浔阳区人民法院对原、被告建筑工程承包合同纠纷尚在审理之中，即未作出实体判决、裁定，更谈不上终审，在此之时，九江市人民检察院对程序中的先予执行裁定提出抗诉，违反法定程序，故抗诉无理，应予驳回。
笔者同意第二种观点，认为九江市中级人民法院驳回抗诉正确。持第一种观点的，系没有准确掌握什么是发生法律效力判决的含义，没有正确掌握检察机关对人民法院审理民事案件提起抗诉的条件。
（熊继前　田中松）