（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省福州市马尾区人民法院（1999）马民初字第348号。
二审判决书：福建省福州市中级人民法院（2000）榕民终字第181号。

2.案由：劳动争议纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：张某，女，33岁，汉族，福州市人，住福州市。
诉讼代理人（一、二审）：黄若辉，福州联合律师事务所律师。
被告（上诉人）：福建清禄鞋业有限公司（以下简称清禄公司）。
法定代表人：梅某，董事长。
诉讼代理人（一、二审）：吴乐飞，福州君立律师事务所律师。
第三人：福州福禄鞋业有限公司（以下简称福禄公司）。
法定代表人：梅某，董事长。
诉讼代理人（一、二审）：黄某，该公司总管理处课长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省福州市马尾区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈照坦；审判员：王孔杰、宋健。
二审法院：福建省福州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邱灿明；代理审判员：薛晴、王晓如。

6.审结时间
一审审结时间：1999年11月29日。
二审审结时间：2000年5月22日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：1998年6月24日，被告以原告“以疾病为由径不假外出携走系统启动盘”为由，对原告作出解聘决定，并将原告6月份的薪资冲抵“清禄公司购买交换机启动盘之费用”。7月8日被告向福州市劳动争议仲裁委员会提出申诉，1999年6月30日仲裁委作出被告解除原告劳动关系成立的裁决。原告认为，被告无权对原告作出解聘决定；被告解聘原告没有事实依据，企业规章不能作为处理职工的依据。请求依法判令撤销被告解聘原告的决定，赔偿其工资损失；确认原告和第三人的劳动关系，判令第三人为原告办理养老保险及待业保险等。

2.被告辩称：原告自1993年2月移入清禄公司工作后，虽与清禄公司未签订劳动合同，但已与清禄公司之间形成事实劳动关系。1998年6月22日原告委托其下属代为请病假，在未按要求交出F640交换机启动盘片、未获准请假情况下离开公司。6月23日马尾地区停电，交换机没有启动盘片无法工作，使公司通讯中断超过4个小时。直至7月7日，原告在不来上班达15日后，才打电话叫他人代为取出盘片。原告严重违反了该公司的《医疗作业标准》、《财产管理办法》、《人事作业标准》等有关规定，故向福州市劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求仲裁委维护被告主张解聘原告的权利，仲裁机关作出被告解除原告劳动关系成立的裁决。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十九条“用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金”之规定，被告可不支付原告经济补偿金。

3.第三人述称：原告自1993年2月移入被告清禄公司工作后，原告与第三人间的劳动关系就已终止。虽然双方未办理有关终止手续，但这一终止已成事实，并达5年之久，且双方均无异议。自1993年2月至1998年6月，为原告提供劳动条件、劳动场所、支付劳动报酬的是被告清禄公司，第三人没有义务为原告办理养老保险及待业保险。原告将其列为第三人，属错列，且违反了劳动争议仲裁前置的必经程序。

（三）一审事实和证据
福州市马尾区人民法院经公开审理查明：原告张某于1989年8月作为福州运动鞋厂的中方员工调入福州市运动鞋厂与香港顺杰实业有限公司投资设立的福禄公司合资企业中工作，双方订立了劳动合同。1993年2月，因顺杰集团企业内部工作需要，原告从福禄公司调到清禄公司总机组上班，并担任通讯组副组长职务。此间，第三人福禄公司没有与原告办理终止劳动合同关系，被告清禄公司亦未与原告订立劳动合同，原告工资由被告清禄公司发放，企业职工养老保险费由第三人福禄公司向福州市社会劳动保险公司交纳。
1998年6月22日上午，原告因肠胃不适，由公司医务室林某医生出具疾病证明书，建议休息2天。原告将疾病证明书交给其下属通讯班班长阮某委托其办理请假手续，但主管咨询部的陈某副经理提出原告张某要在病假休息前先交出由其保管的F640交换机开机盘片和用户盘片后，方予请假。当阮某将主管没有准假原因用电话告诉原告张某时，原告张某表示回公司上班后再移交。6月23日下午五时马尾地区停电，由于没有启动盘片，交换机系统启动不起来，阮某打电话找原告张某，但没有联系上。6月24日，原告张某到省立医院继续治疗，医院出具疾病证明书，建议休息2周。原告托同事带疾病证明给阮某，请其代为请假。陈某副经理仍以原告张某交出盘片方予准假为由，没有准假。6月25日，被告清禄公司以“张员以疾病为由径不假外出携走系统启动盘，已严重影响公司运作”为由，作出提案解聘原告张某的公告，并张贴在公司公告栏内，提案内容为：“一、核示许可后，提请财务部扣抵张员本月份（6月份）薪资以抵冲清禄厂购买交换机启动盘之费用；二、张员如于本日（6月24日）上午12∶00前未销假上班并交回交换机启动盘，则提案解聘该员；三、张员解聘生效期1998年6月24日上午12：00；四、恭请核示准予解聘。”7月6日被告清禄公司寄挂号信通知原告在7月7日内来公司上班，原告于7月8日方收到。此间，原告曾打电话给阮某告知启动盘存放在办公桌抽屉内，并叫她将启动盘片取出后写张收条托人带给原告，因陈某坚持要原告张某本人来办理手续，故启动盘片由陈某邮寄给原告张某。被告于7月8日向福州市劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求仲裁委维护申诉人主张解聘被诉人之权利；判令被诉人赔偿经济损失8300元。原告提出反诉，要求被告支付经济补偿金14400元及补办待业保险。福州市劳动争议仲裁委员会于1999年6月30日作出裁决：清禄公司解除被诉方劳动关系成立；清禄公司应为张某办理失业保险至解除劳动合同止；清禄公司应发给张某1998年6月份的工资1092.70元；驳回双方其他请求。
另查：第三人与原告张某于1989年8月1日订立的劳动合同中，双方没有约定履行期限，合同第八条第六款约定：“甲方可根据经营管理需要调动乙方职务、工作单位、工作场所（含甲方公司、关系企业及所指定地点）、工作内容……乙方不得拒绝。乙方如拒绝或未按规定日期报到就任新职时，依本公司之规定，无条件终止合同，乙方不得向甲方提出任何要求。”被告《人事作业标准》第二条第三款规定：1个月内连续旷工2天或累计旷工3天予以解聘。第三条第三款规定：请假均须事先申请，若有特殊困难应尽速托人或先以电话口头请假，销假上班3天内立即补假……未依规定及时请假者，一律以旷工论。被告适用的第三人的《医疗作业标准》第四条规定：医疗室诊治无效或无法诊治的病（伤）人，由医生开据“转诊单”，方可往指定医院诊治；医生可根据病状出具2天以内的病假证明，须照规定依序呈直属主管核准。
上述事实有下列证据证明：
1.原告与第三人订立的劳动合同。
2.被告清禄公司医疗室疾病证明书、福建省立医院病历及疾病证明书。
3.证人阮某、林某证词。
4.被告清禄公司1998年6月25日第302号公告。
5.福州市劳动争议仲裁委员会榕劳仲法（1998）116号裁决书。
6.被告清禄公司《人事作业标准》。
7.第三人福禄公司《医疗作业标准》、《财产管理办法》。
8.外商投资企业登记年鉴、变更情况。
9.庭审中原、被告和第三人所作的陈述。

（四）一审判案理由
福州市马尾区人民法院根据上述事实和证据认为：原告张某于1989年8月作为福州运动鞋厂的中方员工调入第三人福禄公司工作，双方订立了劳动合同。1993年2月第三人福禄公司根据顺杰实业有限公司内部企业工作需要和依据原告与第三人订立的劳动合同第八条第六款的规定，把原告张某调入被告清禄公司总机组上班。第三人福禄公司至今没有与原告张某办理终止劳动合同关系，被告清禄公司也未与原告张某订立新的劳动合同。因此，原告张某与福禄公司签订的劳动合同仍然有效，原告至今仍然与第三人保持着劳动合同关系。被告清禄公司关于原告张某从福禄公司到清禄公司上班后，其劳动服务对象和支付劳动报酬的都是被告清禄公司，原告张某与被告清禄公司形成事实劳动关系的辩称，与被告的实际做法以及原告与第三人间所订立的劳动合同中的有关约定不符。按照第三人福禄公司与原告张某订立的劳动合同的约定，只有在原告不服从工作调动的情况下，第三人才能终止与原告签订的劳动合同，反之劳动合同关系继续保持。由于第三人福禄公司与被告清禄公司之间的特殊关系，两家企业同属香港顺杰实业有限公司在国内投资设立的企业，法定代表人均是梅村建二。两家企业之间在干部、员工使用上可根据工作需要相互调动使用。在管理上，被告清禄公司所适用的规章制度有许多是福禄公司制定的规章制度。包括本案被告方举证的《医疗作业标准》、《人事作业标准》等。因而在被告清禄公司内存在着像原告张某这样，人在清禄上班，工资在清禄公司发放，劳动关系却在福禄公司，社会保险金也由福禄公司交纳的现象。因此被告清禄公司和第三人福禄公司提出的原告张某与被告清禄公司存在事实劳动关系的辩解与事实不符。故其辩解本院不予采纳。
1998年6月22日和6月24日，原告张某确因身体不适经医生建议休息，并按照公司有关规定及时委托他人办理请假手续，符合被告《医疗作业标准》和《人事作业标准》的规定，不能以旷工论处。原告张某在公司主管人员通知其要交出启动盘片方予准假时，没有及时将启动盘片交出，影响交换机的正常运作。原告张某的这一行为属于违反劳动纪律行为。被告清禄公司于1998年6月25日以“张员以疾病为由径不假外出携走系统启动盘，已严重影响公司运作”为由，作出提案解聘原告张某的公告，并张贴在公告栏内，明确解聘生效日期为1998年6月24日12时。被告清禄公司于7月7日寄信通知原告张某到公司上班，紧接着又于7月8日向福州市劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求维护申诉人主张解聘被诉人之权利，被告清禄公司上述的做法不妥，亦有过错。同时，依照《劳动法》和《外商投资企业劳动管理规定》的规定，在未解除劳动关系期间，原告张某的社会保险金，第三人福禄公司仍应继续为其交纳。
对于原告张某要求被告赔偿自1998年7月起至判决生效之日止的工资损失的请求，原告张某于1998年6月与被告发生劳动争议纠纷后，就未在公司上班，原告提出赔偿工资损失请求，缺乏依据。但是，该纠纷的发生，原、被告双方均有过错。原告作为被用人一方，处于比较不利的地位，纠纷发生后，原告的精力花在应付与被告的纠纷争议上，经济上造成很大损失。虽然原告不到公司上班的主要责任在原告，但被告也负有不可推卸的责任。因此，为了保障员工的合法权益，被告应承担原告自1998年7月以来的基本生活费，其标准参照马尾区城市居民人均可支配收入每月712元计算。
关于第三人福禄公司提出原告将其列为第三人参与诉讼，违反了劳动仲裁是人民法院受理劳动争议案件必经程序的规定的辩称，本院认为原告把福禄公司列为第三人，是因为原、被告劳动争议案件的处理结果与其会有法律上的利害关系，而不是原告与第三人福禄公司已经发生劳动争议，须由劳动争议仲裁机构先行审理原告与第三人间的劳动争议。因此福禄公司被列为第三人参加诉讼并不违反有关法律的规定，而且有利于纠纷的审理与执行。

（五）一审定案结论
福州市马尾区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条和《中华人民共和国外商投资企业劳动管理规定》第十七条的规定，作出如下判决：
1.被告清禄公司解聘原告劳动关系不能成立，应将原告关系退回第三人。
2.第三人福禄公司从1998年7月起应继续为原告张某交纳社会保险金，至劳动合同关系终止时止。
3.被告清禄公司从1998年7月起应付给原告张某每月712元生活费，至被告将原告关系退回第三人止，于本判决生效之日起10日内付清。
诉讼费880元，由原告承担400元，被告清禄公司承担480元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人张某诉称：由于清禄公司未按公司规章办理财产移交，导致影响交换机正常运作，责任在清禄公司，其作出解聘决定后上诉人无班可上，理应按上诉人月工资1500元补发至将其关系退回第三人福禄公司止。
（2）上诉人清禄公司诉称：虽然张某未与其订立劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，故一审判决将张某关系退回福禄公司错误；另上诉人通知张某交回系统启动盘片是因为此前马尾区连续两次发生停电，交换机内由于没有系统盘片而无法启动，原判却回避了这一重要事实，张某违反劳动纪律及规章制度，而原判却判令上诉人支付其纠纷起的每月生活费，显属不当，要求二审改判。
（3）第三人福禄公司辩称：其与张某自张某调入清禄公司始，就已终止劳动关系，要求撤销原判。

2.二审事实和证据
福州市中级人民法院经审理查明与认定的事实和证据与一审相同。

3.二审判案理由
福州市中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人张某于1989年8月作为福州运动鞋厂的中方员工调入第三人福禄公司工作，双方订立了劳动合同。1993年2月，因顺杰集团企业内部工作需要，上诉人张某从福禄公司调到清禄公司总机组上班。此间，上诉人清禄公司未与上诉人张某订立劳动合同，而第三人与张某亦未终止劳动合同关系，因此，张某仍与第三人保持着劳动合同关系。上诉人清禄公司认为其与张某已形成事实上的劳动关系，但与第三人跟张某所订立的劳动合同有关规定及本案实际不符，其上诉理由本院不予采纳。上诉人张某认为清禄公司未按有关财产移交规定办理交换机盘片移交，错在清禄公司，故现应按其工资1500元补发至将其劳动关系退回第三人福禄公司止。本院认为，一审已从劳动者不利地位及经济上予以张某合理补偿，故此理由不采纳。据此，原判正确。

4.二审定案结论
福州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.关于本案应否受理及列第三人的问题。
劳动者与用人单位发生劳动争议，双方都有权依照法律规定提起诉讼。本案中，原告在诉状上陈述了其与被告、第三人之间劳动争议纠纷，该纠纷已经劳动争议仲裁部门的仲裁，原告不服劳动争议仲裁部门的仲裁，并在法定期限内起诉，法院应当受理。第三人对这一问题的辩称，实际上是对《劳动法》和劳动仲裁前置规定的曲解或误解。《劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《劳动法》的这一规定明确指出，劳动争议发生后，任何一方都可以提出申请仲裁，对仲裁不服的，即可向人民法院提起诉讼。本案中作为当事人一方，被告已经向仲裁部门提出了仲裁申请，仲裁部门也已作出了仲裁决定，原告对仲裁决定不服，就有权向人民法院提起诉讼。而不是第三人认为的原告向法院提起诉讼，须按照法定程序先提出仲裁，对仲裁不服的，再行起诉。同时，把福禄公司列为第三人，是因为原、被告劳动争议案件的处理结果与其会有法律上的利害关系，有利于纠纷的审理与执行。
2.关于原告与第三人的劳动关系问题。
原告于1989年8月作为福州运动鞋厂的中方员工调入第三人福禄公司工作，双方订立了劳动合同，且没有约定履行期限。1993年2月，第三人根据顺杰实业有限公司内部企业工作需要和依据原告与第三人订立的劳动合同第八条第六款的规定，把原告调入被告总机组上班。第三人并没有与原告办理终止劳动合同关系手续，被告也未与原告订立新的劳动合同。因此，依照法律规定，原告与第三人签订的劳动合同仍然有效，原告仍然与第三人保持着劳动合同关系。被告辩称，原告从福禄公司到清禄公司上班后，其劳动服务对象和支付劳动报酬的都是被告，原告与被告形成事实劳动关系。但是被告的这一辩解与被告的实际做法以及原告与第三人间所订立的劳动合同中的有关规定不符。第三人与原告张某订立的劳动合同中明确规定：“甲方（公司）可根据经营管理需要调动乙方（劳动者）职务、工作单位、工作场所（含甲方公司、关系企业及所指定地点）、工作内容……乙方不得拒绝。如乙方拒绝或未按规定日期报到就任新职时，依本公司之规定，无条件终止合同。”按照该劳动合同的约定，只有在原告不服从工作调动的情况下，第三人才能终止与原告签订的劳动合同，反之劳动合同关系继续保持。由于第三人与被告同属香港顺杰实业有限公司在国内投资设立的企业，法定代表人均是梅村建二。二者之间有特殊的关系，两家企业之间在干部、员工使用上可根据工作需要相互调动使用；在管理上，被告所适用的规章制度有许多是第三人制定的规章制度，包括本案中被告举证的《医疗作业标准》、《人事作业标准》等。因而在被告公司内存在着像原告这样，人在被告处上班，工资在被告处发放，劳动关系却在第三人处，社会保险金也由第三人交纳的现象（实际上第三人也已经交纳到1998年7月）。因此被告和第三人提出的原告张某与被告存在事实劳动关系的辩解与事实不符，不能成立。
3.劳动争议案件，应在分清过错的基础上，以公平原则进行处理。
1998年6月22日和6月24日，原告确因身体不适经医生建议休息，并按照公司有关规定及时委托他人办理请假手续，符合被告《医疗作业标准》和《人事作业标准》的规定，不能以旷工论处。原告在公司主管人员通知其要交出启动盘片方予准假时，没有及时将启动盘片交出，影响交换机的正常运作。因此，一审法院认定原告的这一行为属于违反劳动纪律行为。被告于1998年6月25日作出提案解聘原告张某的公告，并张贴在公告栏内，明确解聘生效日期为1998年6月24日12时。被告清禄公司于7月7日寄信通知原告张某到公司上班，紧接着又于7月8日向福州市劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求维护申诉人主张解聘被诉人之权利，被告上述的做法不妥，亦有过错。即使被告认为原告违反劳动纪律，不想继续使用原告，也应当根据原告与第三人所订立的劳动合同的约定，将原告退回第三人，由第三人依据有关劳动法律法规和原告的具体行为作出是否解除原告劳动关系的决定。同时，依照《劳动法》和《外商投资企业劳动管理规定》的规定，在未解除劳动关系期间，原告的社会保险金第三人仍应继续为其交纳。
对于原告要求被告赔偿工资损失的请求，一审法院认为，原告与被告发生劳动争议纠纷后，就未到公司上班，原告本身有过错，应承担相应的责任。其提出赔偿工资损失请求，缺乏依据。但是，本案纠纷的发生，被告方亦有过错，负有不可推卸的责任。《劳动法》第二十九条第（二）项规定，劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期间内，用人单位不得解除劳动合同。事实上，被告在向福州市劳动仲裁委员会提出申诉时的请求内容，表明了被告知道其无权解聘原告。被告在申诉中是请求仲裁委“维护”其主张解聘原告的“权利”，而不是请求仲裁委“维持”其解聘原告的“决定”，这一方面表明被告知道只有第三人才有权解除与原告的劳动合同关系，另一方面也表明即便被告有权解聘原告，但依照法律规定，不能在原告患病医疗期间解聘。但被告仍然作出解聘决定并张贴公告，停发了被告工资，导致双方劳动争议纠纷加剧。
本案中，原告作为被用人一方，处于比较不利的地位，这从原告与第三人所签订的劳动合同中充分地得到证明（按照这一劳动合同的约定，用人一方可以非常轻易地解除劳动合同且不用承担任何义务）。本案反映出，被告作为外资企业，在对待劳动者方面，存在着在有利于自己的情形下，则引用其制定的管理制度，而在不利于自己的情形下，则引用有关法律规定。看上去各个环节都是按章办事，而实际上是规避对其不利的规定，劳动者往往处于更加不利的地位，这是当前涉及外资企业的劳动争议纠纷的特点。
鉴于原、被告双方都有过错，为了保障劳动者的合法权益，同时也维护企业的合法权益，一审法院根据《民法通则》中的公平原则，认定被告应承担原告自1998年7月以来的基本生活费（而非支付工资报酬及经济补偿金），其标准参照马尾区城市居民人均可支配收入来计算，这样，既分清了当事人的过错，使之承担相应的责任，又从公平原则出发，保护了处在较不利地位的劳动者的权益。
（陈照坦）