（一）首部
1.裁判书字号
一审判决书：江苏省泰州市海陵区人民法院（1997）泰海刑初字第73号。
二审裁定书：江苏省泰州市中级人民法院（1997）泰刑终字第80号。
3.诉讼双方
公诉机关：江苏省泰州市海陵区人民检察院，检察员戴葆华。
被告人（上诉人）：张某，男，40岁，汉族，江苏省泰州市人，原系泰州市自行车线刹厂厂长。1997年4月25日因本案被逮捕。
一审辩护人：史珪芳，江苏省泰州君谊律师事务所律师。
许乐祥，江苏省泰州安泰律师事务所律师。
被告人：陈某，男，36岁，汉族，江苏省泰州市人，泰州市自行车线刹厂业务员。1997年4月13日因本案被取保候审。
一审辩护人：徐贞泓，江苏省泰州君谊律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省泰州市海陵区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陶会平；代理审判员：陈庆国、龚婷。
二审法院：江苏省泰州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋蓓；代理审判员：高红祥、顾金才。
6.审结时间
一审审结时间：1997年9月15日。
二审审结时间：1997年9月30日。
（二）一审诉辩主张
1.江苏省泰州市海陵区人民检察院指控称
被告人张某在担任泰州市自行车线刹厂厂长期间，与被告人陈某相互勾结，于1995年11月利用至广西玉林市向个体户兰某等催收货款之机，由兰某垫付资金从越南购进桂圆2.6吨，计人民币3.9万元整。后两被告人提高桂圆价格，以计人民币127926元抵算兰某所欠该厂货款，从中获取桂圆差价7万元整，并打入陈某个人信用卡。两被告人合谋后，被告人陈某提取现金3.4万元占为己有，将分给张某的3.6万元以预付款的名义转入个体户周某账户至案发。上述事实，有证人证言及相关书证证实，被告人张某、陈某对犯罪事实亦有供述在卷佐证。
江苏省泰州市海陵区人民检察院认为：被告人张某、陈某利用职务便利，合伙贪污公款，其行为触犯了1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条第一款和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条第（二）项之规定，已构成贪污罪，特提起公诉，请人民法院予以惩处。被告人陈某有自首情节，根据1979年《中华人民共和国刑法》第六十三条之规定，可以从轻处罚。
2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人张某辩称：我不知道自己这种行为会构成犯罪；差价款我没有占有，分得3.6万元至案发一直在个体户周某账户；我是在九龙镇纪律检查委员会找我谈话时，主动交代的，且有检举他人受贿的事实，应当认定有自首和立功表现。被告人陈某对起诉指控无异议。
被告人张某的辩护人认为：根据江苏省泰州市海陵区人民检察院起诉指控的事实，本案被告人张某不构成贪污罪。其理由如下：被告人张某没有利用职务便利。两被告人至广西玉林是催收货款，而没有购买桂圆的职务行为。两被告人购买桂圆的动机是做生意赚钱，并私下委托兰某的弟弟兰某1从越南购进2.6吨桂圆，尔后两被告人提高桂圆价格“抵算”给厂里。从买卖桂圆的动机、过程来看，桂圆买卖是两名被告人私下经营行为，其间风险责任也理所当然地由两被告人承担。至于兰某出据“今收到泰州市自行车线刹厂2.6吨桂圆交来货款127830元”的收据，这仅是两被告人用来隐盖他们私下做桂圆生意。两被告人以低于销售当地——泰州桂圆市场的价格出售，所获利正是边贸和地区差价，被告人张某没有占有和侵吞公款，所得7万元应归两被告人所有，故被告人张某不构成贪污罪。
被告人陈某的辩护人认为：依据本案事实，两被告人均不构成贪污罪，其理由如下：（1）两被告人因桂圆在两地存在差价，从而产生做生意赚钱的念头，而两被告人均没有贪污泰州市自行车线刹厂公款的主观故意。（2）是两被告人委托兰某购买桂圆，尔后再以兰某名义抵算兰欠泰州市自行车线刹厂货款，从中赚取差价。客观上，是两被告人与自己的单位做桂圆生意。在此过程中，两被告人采用了不正当手段，这种赚钱方式是不可取的，但与贪污行为有所不同。
（三）一审事实和证据
江苏省泰州市海陵区人民法院经公开审理查明：
被告人张某于1994年10月经泰州市九龙镇党委任命为泰州市自行车线刹厂厂长。在其担任职务期间，与本厂业务员、被告人陈某于1995年11月至广西玉林市找个体户兰某等人催收货款。其间，张某见广西桂圆价格便宜（据被告人讲市场零售价每公斤20元），就提出“泰州桂圆每公斤50元至60元，我们弄点桂圆回去做生意”。后二被告人商量桂圆弄回去后怎么处理时，张某讲“我可以找乡里干部和二厂三厂老板打打招呼，请他们帮助托销，如果处理不掉，就发给本厂职工做福利”。张某又提出在当地找个老板垫付购买桂圆资金，陈某就讲“广西玉林兰某做我厂业务较大，目前尚欠我厂货款近30多万元”。后来，二被告人找到了兰某。兰某讲由他的弟弟兰某1帮助组织桂圆，资金由他垫付，但要抵他欠线刹厂的货款。后张某回到泰州。同年12月上旬，兰某通过兰某1从越南购进2.6吨桂圆（当地称“龙眼干”），计人民币3.9万元（每公斤15元，不含运费）并运抵泰州放至陈某家中，后张某叫陈某将桂圆运至厂服务部。其后，二被告人商定以每公斤60元抵算给厂里，因厂办公会不同意处理，职工对此有反映，被告人张某即叫本厂经营副厂长王某至广西玉林向兰某查点价格等问题。这之前，被告人张某已事先要陈某打电话给兰某通气：第一，桂圆是兰某发给厂里抵货款的；第二，不要告诉王某桂圆真实价格；第三，把桂圆底价报高一点，控制在每公斤50元左右。最后，王某、兰某及被告人陈某三人商定桂圆以每公斤49.20元来抵算兰某欠线刹厂货款。1996年2月，张某在厂办公会上决定将桂圆作为福利分发给职工过春节，并在兰某所出具的“今收到泰州市自行车线刹厂交来桂圆2.6吨款项127920元”收据上签上“经办公室研究同意处理，准报，张”的字样，走了财务账以冲减兰某欠账。
1996年1月，陈某从兰某处取得现金7万元并打入其个人信用卡。同年3月，陈某打电话问张某“钱怎么办”，张即叫陈至其家中商谈。张某提出“钱放在金穗卡上不安全，每个月还要对账，容易暴露”并叫陈某以“预付款”名义将此款汇至海陵区西郊乡个体户周某账户。随后，陈某从泰州农行九龙办事处提取现金7万元，将其中3.6万元转至泰州市增华车闸厂周某账户，余款3.4万元占为己用。同年8月，张某曾先后两次叫陈某找周某提取该款，因账面资金不足而未果（至案发，3.6万元仍在周某账上）。1997年3月28日，中共泰州市九龙镇纪委找陈某谈话，陈交代了主要犯罪事实。
案发后，赃款7万元已由检察机关追回并发还泰州市自行车线刹厂。
上述事实有下列证据证明：
1.证人兰某、王某、周某、周某1、韩某的证言。
2.相关书证12份。
3.被告人张某、陈某供述。
（四）一审判案理由
江苏省泰州市海陵区人民法院认为：被告人张某身为国家工作人员，利用职务便利，采用欺骗手段侵吞公款；被告人陈某积极参与贪污行为，均已构成1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十五条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条第一款第（二）项、第二款规定的贪污罪，应依法惩处。被告人张某有检举揭发表现，对其予以从轻处罚；被告人陈某系自首，并能退出全部赃款，依法减轻处罚。
（五）一审定案结论
江苏省泰州市海陵区人民法院根据1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条第一款、第六十三条、第五十九条、第六十七条第一款和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条第一款第（二）项、第二款之规定，作出如下判决：
1.张某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
2.陈某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
一审宣判后，陈某服判不上诉，被告人张某以“没有犯罪故意和犯罪行为”及量刑偏重等为由，向江苏省泰州市中级人民法院提起上诉。其上诉的主要理由是：第一，上诉人与陈某是为赚取桂圆在边贸和地区的差价，而没有贪污公款之故意，“差价”是经济流转中当事人所追求的，谁也不会把个体户或是公民与集体企业经济流转中的差价认为是提取公款。第二，上诉人利用了职务便利，但没有采用欺骗手段，因为这批桂圆定价不是上诉人或者陈某，而是厂方委托王某去定价的，根据泰州的市场行情，该批桂圆每公斤49.20元的价格也是恰如其分的，此后桂圆运抵泰州后，也曾托人帮助销售，仅是因故迫不得已抵给厂里。第三，就风险责任而言，桂圆从凭祥——玉林——泰州，其间风险责任均由上诉人与陈某承担，依原判决，那就必然得出“风险责任”当由泰州市自行车线刹厂承担，而这种结论与本案事实是自相矛盾的。第四，上诉人只不过是想通过桂圆买卖赚取差价且客观上也没有实际得到该款，退一步而言，即使认定上诉人构成贪污罪，亦应念及犯罪情节较轻，而减轻处罚。
2.二审事实和证据
江苏省泰州市中级人民法院经二审认定的事实和运用的证据与一审法院相同。
3.二审判案理由
江苏省泰州市中级人民法院认为，泰州市海陵区人民法院认定张某、陈某贪污的事实清楚，证据确凿、充分，以贪污罪追究其刑事责任是正确的，结合张某的犯罪情节以及检举揭发表现对其从轻处罚亦是正确的。其理由是：第一，上诉人张某具有贪污公款的故意，当两犯商量由兰某垫付资金购买桂圆来抵算线刹厂的货款并从中赚钱时，其贪污的主观故意已经形成。第二，上诉人张某客观上采用欺骗手段实施贪污行为，具体表现为向线刹厂隐瞒了这批桂圆的真实来源和真实价格，尽管桂圆的最终价格表面上是由王某与兰某确定的，但此前上诉人已授意兰某隐瞒实情。第三，上诉人张某是经泰州市九龙镇党委任命的线刹厂（集体所有制企业）厂长，具有贪污罪的主体身份，陈某与张某勾结共同实施贪污行为，根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条之规定，也符合贪污罪的主体条件。
4.二审定案结论
江苏省泰州市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
本案虽有一定特殊性，但仍符合贪污罪的特征。
两行为人利用职务之便把桂圆抵算了线刹厂的应收货款。他们采用欺骗手段非法占有集体财产。这是决定本案贪污性质的关键。其一，向厂里谎报了桂圆的真实来源，假称该桂圆是债务人兰某的货物，以货抵债，使线刹厂别无选择地接受下来。其二，向厂里谎报了桂圆的价格，兰某向两行为人结算的实际货款为3.9万元，而他们向厂里报价127920元，并利用厂长职权批报。其三，与兰某串通，兰某应两犯的要求，向线刹厂出具假收条。两行为人利用上述手法以及催收货款的工作便利实现了侵吞单位7万元债权的目的。
两行为人把桂圆抵算给线刹厂，并非是挪用公款搞的个人经营活动。其一，两行为人购买桂圆时，就有把桂圆交给厂里的想法。其二，厂里接受桂圆不是自觉自愿的。其三，桂圆的价格也不是两行为人与线刹厂双方来商定的。其四，两行为人所得的款项并非是买卖桂圆的差价（即利润），而是通过一系列的欺骗手法侵吞的厂里的债权。其五，谎报债务人以货抵债，无任何经营风险。
张某是经泰州市九龙镇党委任命的线刹厂厂长，依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条之规定，具备贪污罪的主体身份；陈某是与张某共同贪污，亦可作为贪污共犯论处。故两犯都具有贪污罪的主体身份。综上所述，对两犯以贪污罪定罪处罚是正确的。
（金则俊 龚婷 张向阳）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.1998年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第349 - 353 页
