（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：河南省许昌市魏都区人民法院（2000）魏经初字第398号。
二审判决书：河南省许昌市中级人民法院（2001）许经一终字第13号。

2.案由：买卖合同案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：宋某（又名宋某1），男，1975年4月30日出生，汉族，住平顶山，系个体工商户。
被告（上诉人）：许昌市皇宝食品厂。
法定代表人：晁某，厂长。
委托代理人：郭江华，许昌世纪风律师事务所律师。
第三人：李某（又名李某1），男，1973年1月10日出生，汉族，住许昌县。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：河南省许昌市魏都区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘峰；审判员：胡琰峰、韩建设。
二审法院：河南省许昌市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱天法；审判员：张炳炎、刘亚丽。

6.审结时间
一审审结时间：2000年11月5日。
二审审结时间：2001年3月22日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：1999年起，我与被告多次发生业务往来，由被告业务员李某给我送货。当时双方约定，如果货销不完可以退货，后因种种原因，被告所送货物没有销完，通知被告后，被告派业务员李某将所剩货物拉走，冲抵我欠被告货款后，被告尚欠我23730元的退货款，由李某给我出具了欠条。另外我所销售被告的可乐因保质期将近，征得被告同意后，低价卖出，每件差价13.50元，计款4050元，此款也由被告业务员李某给我出具了欠条。以上两项共计款项27780元。经我多次催要，被告以种种理由拒付，因李某的行为已构成表见代理，因此诉至法院，要求被告立即偿还退货款27780元及利息，并承担本案的诉讼费用，第三人李某对上述款项承担连带偿还责任。

2.被告辩称：我厂与原告于1999年三四月份确实经李某之手发生过业务往来，原告以支付现金和出具欠条的方式与我厂完成了购销行为。当时李某系我单位销售二科科长，但2000年三四月份已不辞而别，事实上已与我厂解除了临时聘用关系，李某已不再是我厂销售人员，李某向原告出具欠条是其个人行为，应由其个人承担相应的民事责任。按照原告的退货时间，此批货物已超过保质期，所退货款是按购进价格所得，因此，原告有与李某串通损害我厂利益之嫌。另根据我厂账面显示，原告尚欠我厂货款17460.50元，因此，要求驳回原告对我厂的诉讼请求，并保留反诉的权利。

3.第三人李某述称：被告说我不是该厂的业务员不是事实，因为没有给我任何解聘手续，也没有通知我，因此，我的行为不属于个人行为，且原告所退货已全部交给厂里，我不应该承担还款责任。另外，我向原告出具的两张欠条是我在被逼之下所写，本案与我无关。

（三）一审事实和证据
许昌市魏都区人民法院经审理查明：原告宋某系经营烟酒的个体工商户，1999年3月，原告开始与被告许昌市皇宝食品厂发生业务往来，由原告以现金或打欠条形式销售被告的产品，双方未签订具体的购销或赊销合同，但每次均由被告销售科长李某负责向原告送货并收款。2000年7月2日，因原告所销被告货物未卖完，且保质期将近，原告遂与李某联系要求退货。经协商算账后，原告所退货物冲减原告所欠被告货款后的价值为23730元，由李某向原告出具了欠条，内容为“今欠货款贰万叁仟柒佰叁拾元（23730元），许昌市皇宝食品厂，李某”。另外，原告销售被告的可乐也因保质期将近，在征得李某同意的情况下，原告以每件5元的价格卖出，每件差价13.50元，300件价款共计4050元。此款也由李某向原告出具了欠条。上述款项共计27780元，经原告多次催要，被告以种种理由拒不偿付。
另查明：第三人李某于2000年11月9日在接受本院询问时，明确表示其现在仍是许昌市皇宝食品厂销售二科科长，既没有向被告递交辞职报告，也没有接到任何解聘通知。前述欠条所载款项是扣除掉原告所欠被告的货款后净欠原告的退货款。另外李某还明确表示，本案在诉讼期间，被告曾找到其本人了解案件的有关情况。

（四）一审判案理由
许昌市魏都区人民法院认为：原、被告双方于1999年3月开始发生业务往来，且每次均由被告销售科长李某负责送货并收款，原告有理由相信李某出具欠条的行为是授权行为，具有代理权，被告辩称李某向原告出具欠条时已不是该厂业务员无权向原告出具欠条的理由，因原告有足够理由相信李某的代理权并未终止，故应由被告承担还款责任，其要求李某个人承担的请求本院不予支持，第三人李某称其给原告出具欠条是被逼所写，没有提交相关证据，本院不予支持。原告要求李某承担连带偿还责任的请求因与法律规定不符，本院不予支持。原告其他诉讼请求事实清楚，证据充分，本院应予支持。

（五）一审定案结论
河南省许昌市魏都区人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项，《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，判决如下：
1.限被告许昌市皇宝食品厂于本判决生效后10日内偿付原告宋某（又名宋某1）退货款27780元，并同时支付自2000年7月2日至还款之日止的滞纳金，标准按万分之二点一计算。
2.驳回原告的其他诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）诉称：被上诉人所持的由李某给其出具的欠条，是被上诉人退货后折抵欠款后的数额，但被上诉人欠上诉人近2万元，退多少货，如何折抵，不得而知。同时第三人给被上诉人出具欠条不在李某的授权之内，而且对可乐贱价处理，我厂也不知晓，即使被上诉人与李某谈过，也只是李某与被上诉人之间的约定，应由李某个人承担后果，原审认定李某的行为是表见代理是错误的。请求撤销原判，驳回被上诉人的起诉。
（2）被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
二审查明的事实与证据与一审查明的事实与证据相同。

3.二审判案理由
许昌市中级人民法院经审理认为：上诉人与被上诉人多次发生业务关系，每次均由上诉人的销售科长李某联系，送货、收款，被上诉人未销完，且保质期将近的货物又经李某之手退回上诉人处，同时经李某同意对将近保质期的可乐贱价售出后，对退回货物价款及贱价出售货物的差价款冲减被上诉人所欠货款后的欠款分别由李某以上诉人的名义给被上诉人出具欠款条。李某作为上诉人的销售科长，业务往来的联系、送货、收款人，同意被上诉人退货和同意贱价处理保质期将近的货物后给被上诉人出具欠条，此行为被上诉人足以相信其有授权，由此行为产生的后果应由上诉人承担。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

4.二审定案结论
河南省许昌市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案是一起典型的适用表见代理制度的案件，所谓表见代理，是指善意相对人有理由相信无权代理人具有代理权，且基于此项信赖而与无权代理人订立合同，由此造成的法律后果由被代理人承担的代理。构成表见代理要具有以下要件：（1）无权代理人并没有获得被代理人的明确授权；（2）客观上存在使善意相对人相信无权代理人享有代理权的理由；（3）相对人为善意且无过失，即相对人无从知道无权人没有代理权，而且这种不知情并非由于相对人的疏于注意所致。
本案中，第三人李某在向原告出具欠条时，并没有获得被代理人即被告的明确授权，但原告在与被告发生业务的过程中，每一次均由李某负责向原告送货并收款，客观上存在使善意相对人即原告相信李某享有出具欠条的权利，且李某在向原告出具欠条时，原告并未接到被告的任何终止代理权的通知，对原告来讲，是善意且无过失的。综上所述，第三人李某的行为构成表见代理，原告可以向被告主张权利。
那么，在本案中，原告是否可以不主张表见代理让被告承担责任，而主张无权代理要求第三人李某直接承担责任呢?从《合同法》第四十九条规定来看，仅规定表见代理行为有效这一法律后果，但并没有赋予合同相对人以选择权，这是否能够理解为相对人只能要求表见代理有效，而不能放弃承认表见代理，而要求代理人承担无权代理的法律责任呢?笔者认为这种理解是片面的，这是因为，从设立表见代理制度的目的来看，是为了更好地保护善意相对人的利益和维护交易安全，对于该制度法律后果的设计也应当与这一目的相适应。因此，作为善意相对人，他应当享有选择的权利，既可以要求表见代理成立而由被代理人承担相应的法律责任，也可以放弃表见代理而要求代理人承担无权代理的法律后果，这样便符合民法所倡导的鼓励交易与放弃原则，使当事人意思自治更有发挥的余地，对保护相对人的利益来讲显得力度更大。
在审判实践中，有些审判人员以保护相对人的权利、维护交易安全为借口而滥用表见代理制度，这是非常不可取的，这样做，势必将无辜的人牵涉进来，影响正常的法律秩序。笔者建议，应借鉴英美法的做法，对同样情况下的外表授权应区分事先有无代理关系的存在而有不同的效果。原则上在事先无代理关系存在的情况下，相对人应负更高注意义务。因为，在现代极为发达的通讯及交通条件下，相对人要了解代理人是否有代理权及其权限范围，并非难事。所以，对事前无代理关系存在的情况下，表见代理的成立应从严掌握，对事前存在代理关系的，由于代理人已多次代理本人为代理行为，其先前的代理行为本身即具有外表授权的意义，在此情况下，不应对相对人过分苛求，因为相对人无此注意能力，也就不应有如此高的注意义务。
（韩建设）