(一)首部
1.裁判书字号:
一审判决书:四川省成都市锦江区人民法院(2010)锦江刑初字第787号。
二审裁定书:四川省成都市中级人民法院(2011)成刑终字第96号。
3.诉讼双方
公诉机关(抗诉机关):四川省成都市锦江区人民检察院,检察员余凌辉。
被告人(上诉人):李某1,男,1968年12月12日出生于四川省南溪县,汉族,本科文化,捕前系成都市国土局成华分局干部,住成都市锦江区。2010年6月20日因涉嫌盗窃犯罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留,同年7月15日逮捕。
辩护人:孙迪,四川天润华邦律师事务所律师。
被告人(上诉人):李某2,男,1973年11月16日出生于四川省南溪县,汉族,本科文化,捕前系四川省南溪县劳动保障局工作人员,住四川省南溪县。2010年6月20日因涉嫌盗窃犯罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留,同年7月15日逮捕。
辩护人:向响,四川迪扬律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:四川省成都市锦江区人民法院。
一审合议庭组成人员:审判长:吴川;人民陪审员:徐立琼、陈德。
二审法院:四川省成都市中级人民法院。
二审判合议庭组成人员:审判长:于忠;代理审判员:黄小华、程哲渊。
6.审结时间:
一审审结时间:2010年11月29日。
二审审结时间:2011年4月29日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)公诉机关指控称
2010年5月15日12时许,被害人罗某某将自己的牌号为川A3MXXX的黑色丰田凯美瑞三厢轿车停放在成都市锦江区华星路2号"长城锦苑"地下停车场属于被告人李某1所有的272号停车位上,后即离开成都至外地办事。被告人李某1见该车停放在自己私人车位上多日无人过问,遂将此事告知其弟被告人李某2,后二被告人商量伺机盗走该车。2010年6月5日,被告人李某1谎称川A3MXXX系其表弟所有,通过"三和银杏汽车销售服务有限公司"配置了两把汽车钥匙。2010年6月12日晚上8时许,被告人李某1将偷配的汽车钥匙交给被告人李某2,后被告人李某2到长城锦苑地下停车场272号停车位将该川A3MXXX轿车(经鉴定价值人民币143900元)盗走,并将车开至四川省南溪县华龙村1组48号房内藏匿。2010年6月18日,被告人李某1被挡获归案,后协助公安机关将被告人李某2挡获归案。赃车追回发还被害人。
公诉机关认为,被告人李某1、李某2以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额特别巨大,其行为均已构成盗窃罪;被告人李某1到案后协助公安机关将被告人李某2挡获归案,系立功,可以从轻或者减轻处罚。提请本院分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十八之规定定罪处罚 。
(2)被告人辩称
被告人李某1辩称,没有非法占有他人财物的故意,只是为了泄愤将他人的车开走。
被告人李某1辩护人的辩护意见是:(1)被告人李某1的行为不构成盗窃罪;(2)有自首、立功情节;(3)被害人有一定过错;(4)被害人表示谅解。
被告人李某2辩称,自己是向李某1借车使用,不清楚汽车是如何得来的。
被告人李某2辩护人提出的辩护意见是:(1)被告人李某2没有非法占有的故意,其行为不构成盗窃罪;(2)在本案中起辅助作用;(3)系初犯;(4)被害人表示谅解。
2.一审事实和证据
四川省成都市锦江区人民法院经公开审理查明:2009年5月,被告人李某1以80 000元的价格购买了成都市锦江区华星路2号"长城锦苑"地下停车场272号车位,拥有该车位的使用权、处置权、收益权。2010年5月15日,被害人罗某某将自己的牌号为川A3MXXX的黑色丰田凯美瑞三厢轿车停放在李某1购买的272号停车位上,后即离开成都至外地办事。被告人李某1见该车停放在自己私人车位上,即找到物管方论理,但物管方想了办法也未找到凯美瑞轿车的车主。李某1见找不到车主,多次向物管方表示要找拖车来将车拖走或配钥匙将车开走。2010年6月2、3日,李某1打电话给"三和银杏汽车销售服务有限公司"(以下简称4S店),称车主钥匙丢了,让4S店派拖车来将车拖走维修。4S店称拖车不能在地下停车场作业,建议派人来帮助配钥匙。李某1遂将此事告知其弟被告人李某2,二被告人分析认为该车停放在自己的私人车位上,很长时间无人过问,可能是赃车,将车开走也不会有人报案。2010年6月5日,被告人李某1谎称川A3MXXX系其弟所有,通过4S店配置了两把汽车钥匙。2010年6月12日晚上8时许,被告人李某1将汽车钥匙交给被告人李某2,李某2将事先准备好的黑色帽子和眼镜戴好,去地下停车场开车。守车员认为李某2是车主,不让其开车离开,要李某2找车位业主李某1协商赔偿问题。二被告人当着守车员的面说慌称已赔了2 000元给李某1,守车员才同意李某2将车开走。李某2将川A3MXXX轿车(价值143 900元)开至四川省南溪县华龙村1组48号房内藏匿。2010年6月13日,罗某某发现车不见后即从守车员处要了李某1的电话,询问汽车的去向,李某1称汽车占了他的车位,昨晚有个人把车开走了,罗某某向警方报案,警方找到李某1,李某1拒绝承认是其弟将车开走。后李某1打电话给李某2,称要去投案自首,李某2表示同意。2010年6月17日,李某1找到罗某某,将情况告诉罗某某,次日,李某1到公安机关投案,并带领民警到南溪县找到李某2。赃车已追回并发还罗某某。
上述事实有下列证据证明:
(1)公安机关出具的"扣押、发还物品清单",证实赃物已追回并发还被害人。
(2)被告人李某1、李某2的户籍材料及辨认说明,证实二被告人的身份情况。
(3)二被告人指认现场及赃物照片、指认笔录,证实案发现场的情况,同时证实在272车位上方,写有"私家车位"四个字。
(4)被害人罗某某的陈述证实:2010年6月13日,我的汽车被盗后我到派出所报了案。6月17日,李某1到我的暂住地找到我,先给我道了歉,说我的汽车是他叫他的兄弟开走了,现在泸州老家,原因是我的汽车一直停在他在长城锦苑地下停车场的私家车位上二十多天,他很生气,就配了我的汽车钥匙,他以为汽车是事故车或者是被盗的车,汽车开走了车主也不会报案,所以就叫他兄弟把车开走了,让我和他一起到派出所把案撤了。6月18日,我就陪李某1到派出所来了。
(5)证人张某(地下车库守车员)的第一份证言证实:一辆丰田凯美瑞轿车在5月10多号就停在别人的固定车位上,直到6月12日晚上,有一个男子才将车开走。因车位业主说一旦有人来开这辆车就拦下来,让车主给业主一个说法和停车费。我当时就将车拦下来,并给业主打电话。我和业主到了车旁,车主就向业主道歉,业主就说算了嘛,然后这名男子就开车走了。
第二份证言证实:李某1的车位被占后,找过我论理,并将车牌照下了交给我保管。过了一个星期的样子,李某1又让我将车牌照拿给他,放在汽车的引擎盖上。李某1还问汽车是不是贼车,这么久了都没人来开走,干脆配钥匙将车开走或者叫拖车来将车拖走。过了几天他又给我说这样的话。
(6)证人梁某某(三和银杏汽车销售服务有限公司,以下简称4S店,)的证言证实:2010年6月2、3号,我公司接到一个电话说是车主的钥匙掉了,让我们去将车拖走,但因为是地下停车场,拖车进不去,我们就提议给车主再配把钥匙。6月5日(星期六)上午10时许,我们到了成都市长城锦苑地下停车场272号位置。男子给我们出示了一本他本人的军官证,称这辆车是他兄弟的。随后我给这辆车配好钥匙并将车汽车牌照上好。我们一共收取了这名男子1500元的费用,但他要求我们给他开了2000元的发票。
(7)成都市锦江区物价局价格认证中心出具的"价格鉴定结论书",证实被盗的凯美瑞轿车价值143 900元。
(8)成都市华星路2号"长城锦苑"小区的地下停车场的监控视频,证实李某2将凯美瑞轿车开离地下停车场。
(9)公安机关出具的"线索来源"证实,2010年6月18日,被告人李某1到公安机关投案,交代了伙同其弟李某2盗窃汽车的犯罪事实,称其弟李某2也愿意投案自首,并表示愿意配合公安机关将所盗车辆追回。李某1带警察赶赴南溪县,在南溪县南溪镇华龙村1组48号一民房内找到李某2,同时查获被盗车辆。
被告人李某2辩称当时警车坏在南溪县附近的路上,李某2接到电话后开着涉案的凯美瑞轿车带着修理工去帮助警察,同时将涉案车辆交给警察,不是在华龙村被挡获的。
(10)被害人罗某某出具的"谅解书"。
(11)长城锦苑地下车位购买合同,证实李某1于2009年5月用80 000元购买了272车位一个,对该车位有使用权、处置权、收益权。
(12)成都市瑞合物业管理有限责任公司长城锦苑客服中心出具的"情况说明",证实长城锦苑地下停车场对机动车管理分为两种情况,私家车位凭停车卡进出小区,临停车进入小区按停车时间计时收费。
3.一审判案理由
四川省成都市锦江区人民法院根据上述事实和证据认为:被告人李某1、李某2以非法占有为目的,采用秘密手段盗窃他人财物,数额特别巨大,其行为均已构成盗窃罪。被告人李某1协助公安机关抓获同案犯,依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定,应当认定为立功,可以从轻或者减轻处罚。被告人李某1在共同犯罪中起主要作用,系主犯;被告人李某2在共同犯罪中起次要作用,系从犯,可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。公诉机关起诉指控被告人李某1、李某2盗窃的基本事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立,本院予以支持。被告人李某1称没有非法占有他人财物的故意,被告人李某2称不知情的辩解意见和辩护人提出二被告人的行为不构成盗窃罪的辩护意见,本院认为,在主观上,被告人李某1、李某2在公安机关的第一次供述均证实想将汽车占为已有,主观上有非法占有的目的。虽然二人在后面的供述中和庭审中进行了辩解,称只是为了泄愤或不知情,但二被告人有非法占有为目的的供述,是在二被告人认识到自己的错误行为主动投案后,在未被刑事拘留前所作的供述,应当具有真实性,且该供述在细节上均能相互印证,因此二被告人的辩解理由不充分,不应采信。在客观行为上,二被告人采取了秘密窃取的手段,盗走在车主控制下的汽车。因涉案地下停车场是开放式的停车场,272车位不是独立封闭的一个车位,在这种情况下如果管理不善,或车主没有注意车位上方的"私家车位"四个字,车辆就有停错的可能,但汽车无论停在停车场的何种车位上,都在车主的控制之下。李某1在车位被占后,本应当采取合法措施来排除防碍,但其却冒充车主的哥哥,慌称车钥匙遗失,骗得4S店技术员的信任,偷配了汽车钥匙,并让李某2来开走涉案车辆。李某2来开走涉案车辆时,因怕被监控录像,还特地戴了帽子和眼镜进行伪装。李某2将车开到南溪县藏匿,使车主失去对自己车辆的控制。二被告人主观上有非法占有的目的,客观上实施了秘密窃取的手段,符合盗窃罪的构成要件,二被告人的行为应构成盗窃罪。故对一述辩解、辩护意见不予采纳。被告人李某1的辩护人提出被告人李某1有自首情节的辩护意见,因被告人李某1对在公安机关的有罪供述进行了否认,没有如实供述自己的犯罪事实,不应认定为自首,对该辩护意见不予采纳。对辩护人提出的其他辩护意见与审理查明的事实相符,予以采纳。
4.一审定案结论
四川省成都市锦江区人民法院依法作出如下判决:
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条之规定,被告人李某1犯盗窃罪,判处有期徒刑四年,并处罚金一万元。
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定,被告人李某2犯盗窃罪,判处有期徒刑三年,并处罚金一万元。
宣判后,公诉机关未抗诉,被告人李某1、李某2上诉至成都市中级人民法院。成都市中级人民法院裁定维持原判。
(三)二审诉辩主张
四川省成都市检察院抗诉称:原判认定事实清楚,但适用刑罚不当,量刑畸轻,请求二审法院依法改判。
上诉人(原审被告人李某1及其辩护人)称,1.李某1有自首情节,原判未予认定,属认定事实错误;2.李某1将他人错误停放在其车位上的车开走,其不构成盗窃罪;其非法侵占他人财物的行为,因案发后赃物已追回,其犯罪后果和社会危害性小,犯罪情节轻微,依法应不以犯罪论处,原判量刑过重,请求二审法院撤销原判,依法改判上诉人李某1无罪。
上诉人(原审被告人李某2)称,1.其只是帮李某1将他人错误停放在李某1车位上的汽车开走,其行为不构成盗窃罪;2.其在亲友劝说下自动投案,并积极协助警察处理此案,社会危害极小,情节显著轻微,不应以犯罪论处,原判量刑过重。请求二审法院撤销原判,依法改判上诉人李某2无罪。
(四)二审事实和证据
四川省成都市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
(五)二审判案理由
四川省成都市中级人民法院根据经审理认定的事实和证据认为,被告人李某1、李某2以非法占有为目的,对他人错误停放在其车位上的汽车,先由上诉人李某1假冒该车使用人骗配到车钥匙,而后二上诉人互相配合假冒车主将他人价值人民币143900元的汽车盗走的行为已构成盗窃罪,且属共同犯罪,盗窃数额特别巨大。在共同犯罪中,上诉人李某1假冒汽车使用人配得该汽车钥匙,会同李某2将他人汽车盗走,起主要作用,系主犯;上诉人李某2配合李某1将他人汽车开走,起辅助、将要作用,系从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人李某1协助公安机关抓获同案犯李某2,有立功表现,可以从轻或减轻处罚,案发后,赃车已追回并发还被害人,量刑时可酌情考虑。
对抗诉机关成都市锦江区人民检察院所提原判适用刑罚不当,量刑畸轻的抗诉意见,本院经审理认为,原判综合考虑上诉人李某1有立功情节,上诉人李某2系从犯,赃车已追回,本案被害人损失已全部得到弥补等法定、酌定情节,加之上诉人李某1等人无前科,案发后,李某1主动到公安机关交待其作案经过,使得赃车及时追回,故原判对上诉人李某1、李某2减轻处罚,并在十年幅度以下量刑符合法律规定并无不当,该抗诉意见不能成立,本院不予采纳。
对上诉人李某1及其辩护人、上诉人李某2所提二上诉人行为不构成盗窃罪,应以侵占罪处罚,且上诉人李某1、李某2的侵占行为情节轻微,不应以犯罪论处的上诉理由及辩护意见,本院认为,虽然上诉人李某1是涉案车位的所有人,但李某1对他人错误停放其车位年的汽车既无保管的,亦无处分的权利,故其私自配制该车钥匙,伙同李某2骗过地下车位管理人员将该车开走藏匿的行为,既显示其与李某2非法占有该车的主观故意,同时也实施了以手段盗走该车并藏匿他处的行为,符合刑法规定盗窃罪的构成,应以盗窃罪追究二上诉人的刑事责任,原判对二上诉人定罪正确,此上诉理由及辩护意见不能成立,本院不予采纳。
对上诉人李某1及其辩护人所提李某1有自首情节,原判未予认定,属认定事实错误的上诉理由及辩护意见,本院经审查认为,被告人李某1在一审对其私自骗配他人汽车钥匙及伙同李某2骗过管理人员盗走他人汽车的盗窃犯罪事实予以否认,根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第四项"犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后又翻供的,不能认定为自首"的规定,原判未认定上诉人李某1有自首情节符合该司法解释规定,故此上诉理由及辩护意见不能成立,本院不予采纳。
对上诉人李某1及其辩护人、上诉人李某2所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见,本院认为,上诉人李某1、李某2盗窃他人价值十四余万元汽车,属盗窃数额特别巨大,根据刑法规定应在十年有期徒刑以上幅度量刑处罚,原判综合考虑李某1有立功、李某2系从犯,赃车忆追回的法定及酌定量刑情节对二上诉人予以减轻处罚,故二上诉人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立,本院不予采纳。
综上,原审判决认定的事实清楚,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。
(六)二审定案结论
四川省成都市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项规定,作出如下裁定:
驳回上诉、抗诉,维持原判。
(七)解说
对二人的行为底应定盗窃罪还是定侵占罪?有两种不同的观点,第一种意见认为李某1、李某2的行为是侵占行为,不构成盗窃罪。第二种意见认为李某1、李某2的行为应定盗窃罪。笔者倾向于第二种意见。
1.第一种意见的理由如下:
(1)侵占罪与盗窃罪的关键区别在于行为方式的不同。侵占罪以持有他人财物为前提,将持有的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法转为己有;而盗窃罪是将他人持有、保管的财物秘密窃为己有。侵占罪的行为人在实施侵占行为时被侵害之物已处在其实际控制之下,而盗窃罪的行为人在实施盗窃行为时财物仍然处在所有人或占有人的控制之下。
侵占行为的本质在于将自己持有的财物非法占为己有。而持有他人财物的情况并不局限于因保管合同而产生,而是有着多种多样的法律上或者事实上的原因,不仅包括物理支配范围内的支配,而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。
(2)本案中,车主把自己的车停放在印有"私家车位"四个字的车位上,该车位系李某1花八万元购买的,对该车位拥有使用、处置、收益等权利。车位上其他不属于自己的物品,侵害到业主对车位的使用、处置、收益时,业主有权要求停止侵权。在二十八天的时间里,李某1找不到车主,求助物管方未果,便想到自行排除防碍,这是在依合同行事,依照长城锦苑地下车位购买合同,购买了车位的车主,对车位享有使用、处置、收益的权利。该车位虽不是独立封闭的停车位,但对车位的权利如同房屋使用权一样享有排除妨碍、防止非法侵入的权利。在拖车不能在地下停车场作业,采用损坏车辆方法需赔偿的情况下,李某1采用配钥匙将车移开的方法也未违反法律规定。既然李某1可以使用拖车或用钥匙将车移开的方法来排除防碍,且将车移开后放在什么地方,也可由李某1决定,因此从社会观念上推知他对涉案车辆是有暂时的处置权的,他基于民事关系而暂时持有该车。李某1在配到钥匙之后采取的方式虽然是秘密、隐藏的手段,但如果车子本是可以由李某1暂时持有的,那只是他采取秘密、隐藏的手段将持有转化为所有。
(3)从另外一个角度看,涉案车辆停放在李某1私人车位上近一个月,物管方通过张贴告示等方法也未找到车主,李某1认为该车系被盗车辆,说明他主观上是认为该车已脱离了车主的控制,停在了自己所能控制的范围内,因此才起了非法占有之心。这是一个事实认识错误问题,不是财物本身的性质问题,应根据主客观相统一的原则,认定为侵占罪。
(4)物管方对临时停放的车辆不负保管责任,从证据来看,临时停放的车辆只需交纳停车费即可进出停车场。
综上,被告人李某1、李某2的行为是侵占行为,在案发后已退还侵占车辆,故二被告人的行为不构成犯罪。
2.笔者认为:根据《刑法》第二百六十四条的规定,盗窃罪,是以非法占有为目的,窃取他人占有的数额较大的财物,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。
(1)盗窃罪在主观上是以非法占有为目的。本案中,被告人李某1、李某2在公安机关的第一次供述均证实想将汽车占为己有,主观上有非法占有的目的。虽然二人在后面的供述中和庭审中进行了辩解,称只是为了泄愤或不知情,但二被告人有非法占有为目的的供述,是在二被告人认识到自己的错误行为主动投案后,在未被刑事拘留前所作的供述,从客观上分析应当具有真实性,且供述在细节上均能相互印证,因此二被告人的辩解理由不成立。
(2)盗窃罪的行为对象是财物,且必须是他人占有的财物。占有是指事实上的支配,不仅包括物理支配范围内的支配,而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。盗窃罪的基本特征,是违反被害人的意志,使用平和的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征,是将自己占有的他人财物转移为自己所有,或者将脱离了占有的他人财产(遗忘物、埋藏物)转移为自己所有。因此,区分盗窃罪与侵占罪的关键,在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物,对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是,行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时,仍然可以成为盗窃罪的对象。本案中,停在李某1"私家车位"的涉案汽车虽然表面上处于车主的支配领域之外,但因涉案地下停车场是开放式的停车场,272车位不是独立封闭的一个车位,在这种情况下如果管理不善,或车主没有注意车位上方的"私家车位"四个字,车辆就有停错的可能。车主将汽车停错,但车钥匙在车主手中,汽车仍在车主的控制之下,即便李某1对车位享有使用、处置、收益的权利,这种存在依然可以推知由车主事实上支配的状态,应属于车主占有的财物。最后需要说明的是,对于物管方在电梯口张贴了要求车主将车开走的告示近一个月,车主也没将车开走,行为人就可能将涉案车辆误认为遗忘物的情况,笔者认为,这是事实认识错误问题,不是财物本身的性质问题。
(3)盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物。窃取是指违反被害人意志,将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。窃取行为是排除他人对财物的支配,建立新的支配关系的过程。本案中,二被告人采取了秘密窃取的手段,盗走在车主控制下的汽车。李某1在车位被占后,本应当采取合法措施来排除防碍,但其却冒充车主的哥哥,称车钥匙遗失,骗得4S店技术员的信任,偷配了汽车钥匙,并让李某2来开走涉案车辆。李某2来开走涉案车辆时,因怕被监控录像,还特地戴了帽子和眼镜进行伪装。李某2将车开到南溪县藏匿,使车主失去对车辆的控制。
综上,二被告人的行为符合盗窃罪的构成要件,应构成盗窃罪。
(吴川)
【裁判要旨】区分盗窃罪与侵占罪的关键,在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物,对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是,行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时,仍然可以成为盗窃罪的对象。