(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：厦门市湖里区人民法院（2012）湖民初字第2047号

2．案由
建设工程施工纠纷

3．诉讼双方
原告：高某，男，1963年9月9日出生，汉族。
委托代理人：刘洋，北京大成（厦门）律师事务所律师。
委托代理人：肖媛，北京大成（厦门）律师事务所实习律师。
被告：林州建总建筑工程有限公司福建分公司。
法定代表人：王建家。
被告：林州建总建筑工程有限公司
法定代表人：李怀增，总经理。
以上两被告共同委托代理人：秦永吉，系该公司员工。
被告：钟某，男，1967年10月2日出生，汉族。
委托代理人：王某，系被告钟某的职员。

4．审级：一审

5．审判机关和审判组织
审判机关：厦门市湖里区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：古汉民；代理审判员：王芳；人民陪审员：倪五洲；

6．审结时间： 2012年9月10日

(二)诉辩主张

1、 原告诉称
2008年4月19日，被告钟某以被告林州建总福建分公司的名义与原告签订了一份《静压管桩施工承包合同》。合同约定：由原告对厦门保生堂研发中心办公、研发楼、地下室工程（工程地点：湖里高新技术园内）的静压桩基础工程进行施工，结算方式为按监理确认的施工记录的配桩长度以每米150元计算（包工包料）；工程款付款方式为现金形式，原告施工完所有工程桩后两个月内被告林州建总福建分公司一次性支付完所有工程款。合同签订后，原告做为被告林州建总福建分公司的施工班组实际履行合同，包括安排人员及组织施工设备、材料进场施工，被告林州建总福建分公司及其"林州建总建筑工程有限公司厦门保生堂研发中心项目部"对原告履行合同的行为即提供材料、施工、报验、验收等均予签字盖章确认。
2008年6月4日，该工程桩基部分经林州建总福建分公司及勘察单位、设计单位、监理单位验收合格。经监理单位确认，原告实际完成该桩基工程的总配桩长度为9634米。根据《静压管桩施工承包合同》的约定，被告林州建总至迟应于2008年8月4日将桩基工程款1,355,000元支付给原告。
鉴于被告林州建总福建分公司系被告林州建总注册设立的非独立法人分公司，被告钟某以被告林州建总福建分公司的名义与原告签订合同，故三被告依法应向原告承担连带付款责任。原告曾数次向三被告催讨该工程款，但均未果。现特诉至贵院，请求判令：三被告连带支付原告桩基工程款1,355,000元及利息损失155,584.26元（从桩基工程施工完后两个月起即从2008年8月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计至实际付款之日）；由三被告承担本案全部诉讼费用。
庭审中，经本院释明，原告主张合同无效，要求判令三被告连带支付实际施工费1355000元及上述利息损失。

2、被告辩称
被告林州建总福建分公司和被告林州建总共同辩称，被告林州建总福建分公司和被告林州建总不认识原告，没有与原告签订任何协议，没有与原告发生任何业务往来，不存在欠款事实，请求驳回原告对两被告的诉讼请求。
被告钟某辩称，被告林州建总将厦门保生堂生物科技有限公司的办公楼和研发楼的桩基工程及水电附属工程分包给被告钟某，被告钟某又将桩基工程分包给原告。被告林州建总分包给被告钟某的工程款已经全部付清，被告钟某欠原告的桩基工程款其愿意在判决后分期支付。

（三）事实和证据
厦门市湖里区人民法院经公开审理查明：被告林州建总福建分公司系被告林州建总设立的没有独立法人资格、非独立核算的单位。2008年4月26日，被告林州建总与厦门保生堂生物科技有限公司签订《建设工程施工合同》，承包建设厦门保生堂生物有限公司的研发中心办公楼、研发楼、地下室工程。被告林州建总将该项目的桩基及水电附属工程部分分包给被告钟某。2008年4月19日，被告钟某与原告签订了一份《静压管桩施工承包合同》。合同约定：由原告对厦门保生堂研发中心办公、研发楼、地下室工程（工程地点：湖里高新技术园内）的静压桩基础工程进行施工，结算方式为按监理确认的施工记录的配桩长度以每米150元计算（包工包料）；工程款付款方式为现金形式，原告施工完所有工程桩后两个月内被告林州建总福建分公司一次性支付完所有工程款。合同签订后，原告做为施工班组实际履行合同，包括安排人员及组织施工设备、材料进场施工，被告林州建总福建分公司及其"林州建总建筑工程有限公司厦门保生堂研发中心项目部"对原告履行合同的行为即提供材料、施工、报验、验收等均予签字盖章确认。
2008年6月4日，该工程桩基部分经被告林州建总福建分公司及勘察单位、设计单位、监理单位验收合格。经监理单位确认，原告实际完成该桩基工程的总配桩长度为9634米。2009年1月16日，经原告和被告钟某确认，该桩基部分结算总金额为1355000元。
上述事实，有原告提交的《静压管桩施工承包合同》、建筑材料报审表、产品合格证、施工汇总表、静力压桩施工记录、程报验单、管桩工程验收记录表、隐蔽工程验收单、子分部工程质量验收记录（桩基）、检测报告、保生堂研发中心桩基工程结算单；被告林州建总提交的《建设工程施工合同》及当事人的陈述等证据证实，本院予以确认。
原告提交的（2009）湖民初字第3310号民事判决书、施工现场照片、（2010）厦民终字第1848号民事判决书、关于对靳保生同志任职的通知（林建总聘免字[2008]21号）；被告提交的《收据》、支付凭证等证据材料与本案没有关联，本院不予采信；原告提交的报纸文章，不符合证据的形式要件，本院不予采纳。

（四）判案理由
厦门市湖里区人民法院经审理认为：关于本案讼争合同的效力。本案被告林州建总承包建设方厦门保生堂科技有限公司的工程项目后，将该工程的桩基部分和水电附属部分，分包给不具建筑资质的被告钟某，该分包行为因违法了法律的禁止性规定，是无效的合同。被告钟某和被告林州建总对合同无效均有过错，应当承担相应的法律责任；被告钟某将项目的桩基部分分包给同样不具建筑资质的原告，该分包合同亦因违反法律的禁止性规定而归于无效。对合同的无效后果，原告与被告钟某均有过错，都应承担相应的法律责任。关于相关义务人承担的民事责任问题。原告作为桩基项目的实际施工人，其所完成的工作经相关单位验收合格，故其要求相关义务人依照合同的约定支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。被告钟某作为转包人，依照法律规定应当承担支付原告工程款的义务。被告林州建总福建分公司作为不具备法人资格、非独立核算的单位，其行为产生的法律后果，应当由其开办单位林州建总承担；被告林州建总将建设工程分包给不具备相应资质的被告钟某，对合同无效的后果有过错，其对被告钟某对外应承担的民事责任，应当承担赔偿责任，即赔偿原告因被告钟某不能履行义务部分的责任。原告要求被告林州建总承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。但为减少讼累，且由于被告林州建总承担的赔偿责任并没有超过原告的诉讼请求，本院认定被告林州建总应承担赔偿责任。关于原告主张的工程款利息承担--即原告损失的问题。因原告不具备建设工程施工资质而承包建设工程，对合同的无效亦有过错，故其损失应当自己承担。

（五）定案结论
厦门市湖里区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告钟某于本判决生效后十日内，支付给原告高某工程款1355000元。
二、被告林州建总建设工程有限公司对上述被告钟某的债务承担赔偿责任，即承担被告钟某不能履行债务部分的清偿责任。
三、驳回原告高某的其他诉讼请求。

(六)解说
本案争议的焦点之一是发包人违法发包、承包人继续违法分包建设工程情况下，实际施工人以违法发包人、违法分包人为共同被告主张权利的，违法发包人对实际施工人是否承担民事责任以及承担何种性质的责任？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定："实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"。值得注意的是，该条款并未对发包人的发包行为合法与否作出限定。那么，违法发包人是否可以直接适用该条款只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任呢？
答案是否定的。首先，从该条款在整个司法解释中的语境、前后条款及条文本身字义来看，该条款着重于"转包及违法分包"情况下实际施工人的救济方式；其次，从责任内容上看，所谓欠付工程款，是指发包人依据承包合同应付而欠付承包人的工程价款。换言之，实际施工人向发包人主张权利时，发包人只是在欠付工程价款的范围内，将本应直接付给承包人的价款支付给实际施工人。因此，即使承包人未支付或未完全支付实际施工人工程款，如果发包人能够证明其已向承包人付清工程款，则不能判决发包人承担责任。可见，该条款事实上并未额外增加发包人的终局法律负担，故该条款中的发包人指的应是发包人合法发包、承包人转包或违法分包的情况。
那么，回到本案焦点，若发包人本身构成违法发包，其对实际施工人是否应承担民事责任？承担什么性质的责任？显然，从民法的帝王条款"诚实信用原则"出发，在生效的司法解释尚且要求合法发包人承担责任的情况下，违法发包人毫无疑问更应承担民事责任，且基于违法发包人的过错，这种责任从程度上应大于合法发包人对实际施工人的责任。
首先，违法发包人承担的不应是连带责任。连带责任作为民事责任的一种，是指根据法律规定或当事人有效约定，两个或两个以上的连带义务人都对不履行义务承担全部责任。除了当事人约定外，目前我国法律和司法解释有明确规定的连带责任包括保证、合伙、代理、共同侵权、共同债务、产品生产者和销售者之间的连带责任。鉴于连带责任最主要的特征是债务人不分主次，直接对整个债务无条件承担责任，后果较为严重，对当事人是否承担连带责任的认定应十分慎重，法律无明文规定或当事人之间无明确约定的，一般不能判由当事人承担连带责任。
其次，违法发包人承担的也不应是不真正连带责任。不真正连带责任也称为不真正连带债务，是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。史尚宽教授对不真正连带责任进行了分类，主要包括：1.数人就各别之债务不履行，而负同一之损害赔偿债务； 2.数人就各别之侵权行为，使他人蒙受同一之损害； 3.某人之债务不履行，与他人之侵权行为相竞合之时；4、契约上之损害赔偿债务之竞合；5、契约上之损害赔偿债务与债务不履行之损害赔偿债务之竞合；6、契约上之损害赔偿债务与侵权行为之损害赔偿债务之竞合；7、契约上债务之竞合；8、基于法律规定之债务与契约上之债务所成之不真正连带债务。
从史尚宽先生的分类来看，不真正连带责任的重要特征在于，对单一法益发生对于数个不同之债务人之请求权，数个债务偶然发生竞合且数个债务人的给付内容基本上是相同的。本案中，违法发包人并未直接与实际施工人发生任何联系，其对违法发包存在过错，但并未实际参与和介入违法分包人与实际施工人之间的关系，因此实际上存在着违法发包人--违法分包人以及违法分包人--实际施工人的双重关系，并不存在任何债务的竞合问题。
最后，违法发包人承担的应是补充责任。关于"补充赔偿责任"这个法律概念，我国《民法通则》中并无规定。 一般认为，补充责任是指一种主从责任形式，当主责任人不足以行清偿全部债务时，才有次债务人对不足部分承担补充性赔偿责任。本案中，违法发包人林州建总福建分公司虽违反法律规定将工程发包给不具有资质的钟某，对其与钟某之间合同无效存在过错，但在原告（实际施工人）与被告钟某（违法分包人）的无效合同关系中，林州建总福建分公司的过错显然弱于直接选择合同相对人的被告钟某。在法律没有规定特殊责任形式的情况下，根据过错与责任相符及公平原则，林州建总福建分公司与钟某之间的责任应是有主次之分的。故判决被告林州建总建设工程有限公司对被告钟某不能履行的债务部分承担清偿责任，既保障了实际施工人的合法权益，与相关司法解释的立法原意和宗旨相符，又能够较好地贯彻公平原则，是合理合法的选择。
（古汉民　林娜　陈惠清）